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经二审审理，查明的事实和证据均与一审相同，证据经当庭举证、质证，本院予以确认。另查明，本院审理期间，被害人孙某某收到李某某的公公（王某某父亲）王子敬给付的10000元，王某收到王子敬给付的11000元，洪某某收到张松杰哥哥给付的24000元、李某甲收到张松杰哥哥给付的10000元，张某某收到李某某母亲给付的19900元，上述各被害人对二上诉人的犯罪行为表示谅解。该事实有各被害人出具的收款条和谅解书证明。 本院认为，上诉人张松杰、李某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。 关于张松杰、李某某的行为不构成诈骗罪，应当构成非法经营罪的上诉理由和辩护意见，经查，首先，二上诉人及所在公司均无从事股票咨询业务的资质，其次，从作案手段上看，先对员工进行“话术”培训，通过建立QQ群，筛选出有一定经济实力的外省炒股人，发布荐股信息，公司员工相互配合，谎称有强大的分析团队，且能获取内部消息，有的假扮客户谎称公司推荐的股票已经获得可观收益，骗取被害人的信任，以需要购买软件为幌子骗取被害人钱款，一旦被害人发现被骗要求退款，要么要求被害人加钱升级软件，要么将被害人踢出QQ群，为防止被害人到公司纠缠，还变更了公司的名称和地址。综上，上诉人为谋取非法利益，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱款，其行为已构成诈骗罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。 关于李某某不应对全部犯罪数额承担责任的上诉理由和辩护意见，经查，作为经理兼队长，李某某参与对新员工进行“业务培训”，发布股票走势截图，指导员工与客户交流等，应对全部犯罪数额承担责任。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。 上诉人张松杰、李某某所犯罪行，依法均应当在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内判处刑罚。鉴于二上诉人归案后均能如实供述犯罪事实，亲属能积极代为退赔部分赃款，取得了被害人的谅解，对张松杰可予从轻处罚；虽然李某某应当对全部犯罪数额承担责任，但其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其可予减轻处罚。与之对应，辩护人的相关辩护意见成立，予以支持。 原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。本院审理期间，二上诉人的亲属能积极退赔被害人的部分经济损失，量刑时应予体现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管刑初字第648号刑事判决的第一项、第二项中对被告人张松杰、李某某的定罪部分和第三项、第四项，即被告人张松杰犯诈骗罪，被告人李某某诈骗罪，未追回的赃款依法追缴后发还各被害人，扣押在案的38台电脑主机、33台液晶显示器、1台投影仪、1台打印机、24部键盘、1个音箱、1部笔记本电脑依法没收； 二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管刑初字第648号刑事判决的第一项、第二项中对被告人张松杰、李某某的量刑部分，即判处被告人张松杰有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元，判处被告人李某某有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币四千元； 三、上诉人（原审被告人）张松杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月8日起至2018年5月7日止。罚金于判决生效后三十日内一次性缴纳） 四、上诉人（原审被告人）李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月30日起至2016年4月29日止。罚金于判决生效后三十日内一次性缴纳） 本判决为终审判决。 审 判 长 耿 磊 审 判 员 董正方 代理审判员 徐 滢 二〇一五年八月二十日 书 记 员 冻 净 |
