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关于上诉人称用于在洛阳某某变速器公司增资的4000万元系叶某甲对其个人的借款，其中的700万元不是土地租赁费，故自己不构成职务侵占罪的上诉理由及相同辩护意见，以及辩护人认为刘华军的行为不符合职务侵占罪构成要件的辩护意见，本院认为，依据洛阳市政府常务会议纪要和某某变速器公司股东会决议，在刘华军个人完成增资后，按照正常程序，洛阳市某某投资有限公司和洛阳某某市政设施管理有限公司将会完成股权退出，刘华军在筹款实现自己的增资控股计划时，其基于对市政府会议纪要精神和股东会决议正常履行的信赖，认为在其增资完成、国有股退出后，土地租赁费应归其与刘乙二人公司所有，进而将该款用于个人增资，其主观上没有非法占有公司现有其他股东合法财产的故意，故刘华军的行为不构成职务侵占罪。但是，在洛阳市某某投资有限公司和洛阳某某市政设施管理有限公司完成股权退出之前，公司已经收取的土地租赁费应为公司财产，由公司保管、使用，刘华军将其挪作个人增资使用，侵犯了洛阳某某变速器公司的资金使用权，其行为符合挪用资金罪的构成要件。
本院认为，上诉人刘华军利用担任洛阳某某变速器有限公司副总经理的职务便利，把公司所有的700万元土地租赁金挪用作为自己的增资款进行个人增资，其行为已经构成挪用资金罪。被告人刘华军纠集他人随意殴打他人，任意损毁公私财物，其行为已构成寻衅滋事罪。刘华军一人犯数罪，应数罪并罚。原审认定事实清楚，审判程序合法，但认定刘华军犯职务侵占罪不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项、第二项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二百九十三条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持河南省洛宁县人民法院（2014）宁刑重字第51号刑事判决关于刘华军犯寻衅滋事罪的定罪量刑部分；
二、撤销河南省洛宁县人民法院（2014）宁刑重字第51号刑事判
决关于刘华军犯职务侵占罪的定罪量刑部分和数罪并罚部分；
三、上诉人刘华军犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年6月4日起至2017年6月3日止）
本判决为终审判决。
审判长 符华锋
审判员 王小生
审判员 吕 智
二〇一五年九月二十九日 |
