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以上事实有被告人赵冬梅辩护人提交的协议书、谅解书及赵冬梅辩护人、被告人程敬德辩护人提交的揭发材料及郑州市上街区人民检察院出具的证明、拘留决定书、立案决定书以及郑州市人民检察院指定管辖决定书，程敬德和被告人董某某辩护人提交的对公活期存款帐户明细帐等材料在案证实。 根据以上事实和证据，河南省郑州市管城回族区人民法院以职务侵占罪判处被告人赵冬梅有期徒刑五年，以挪用资金罪判处被告人赵冬梅有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年；以职务侵占罪判处被告人程敬德有期徒刑三年零八个月；以职务侵占罪判处被告人王某某有期徒三年；以职务侵占罪判处被告人董某某有期徒刑三年，缓刑三年；以非国家工作人员受贿罪判处被告人李某某有期徒刑二年，缓刑三年；在案扣押的违法所得五万元依法没收，上缴国库。 上诉人赵冬梅上诉及辩护人辩护称：（1）赵冬梅没有非法占有公司390万元资金的主观故意，原判认定其构成职务侵占罪不当；（2）赵冬梅将兴荣公司500万元资金作为保证金开具银行承兑汇票的行为不构成犯罪。赵冬梅另上诉称，其举报周某涉嫌受贿应属于重大立功。其辩护人另辩护称，原判认定赵冬梅将职务侵占的145万元用于偿还挪用资金犯罪中500万元的亏空，系对该145万元的重复评价。请求二审法院依法改判。 上诉人程敬德的辩护人向法庭提交了银行转账明细复印件一份以证明程敬德与兴荣公司之间曾经有借贷关系，程敬德上诉及辩护人辩护称：（1）2013年兴荣公司向彤颜公司转款145万元是程敬德与赵冬梅之间的借款，不构成犯罪；（2）程敬德系从犯，具有立功情节，原判对其量刑畸重。请求二审法院依法改判。 上诉人王某某上诉及其辩护人辩护称，王某某行为没有社会危害性，主观恶性小，应当对其适用缓刑。 郑州市人民检察院认为原判认定事实清楚，证据确实充分，一审判决量刑适当，建议二审维持原判。 经二审审理，查明的事实、证据均与一审相同，证据经当庭举证、质证，经本院核实无误，予以确认。 本院认为，上诉人赵冬梅伙同上诉人王某某、程敬德及原审被告人董某某，利用职务之便，非法侵吞兴荣公司资金，且数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；赵冬梅利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，且数额巨大，其行为构成挪用资金罪；原审被告人李某某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额5万元，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，均应依法惩处。赵冬梅一人犯数罪，应当数罪并罚；赵冬梅在共同犯罪中系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；王某某、程敬德、董某某系从犯，依法可减轻处罚；赵冬梅、程敬德具有立功表现，可减轻处罚；赵冬梅案发后积极退赔被害单位、并取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚；李某某案发后积极退出违法所得，可酌情从轻处罚；赵冬梅、程敬德、王某某、董某某、李某某归案后能够如实供述自己的罪行，可从轻处罚。 关于上诉人赵冬梅上诉及辩护人辩护称赵冬梅没有非法占有公司390万元资金的主观故意，原判认定其构成职务侵占罪不当的意见，经查，赵冬梅以缴纳税金名义将兴荣公司资金转出归个人使用后，又将兴荣公司账目修改为实际交税的金额及居间费用，赵冬梅、王某某在二审庭审中对修改账目亦予以认可，故赵冬梅对兴荣公司的390万元资金有非法占有的故意，并实际侵占了该项资金，其行为已构成职务侵占罪。关于赵冬梅将兴荣公司500万元资金作为保证金开具银行承兑汇票的行为不构成犯罪的上诉及辩护意见，经查，赵冬梅在未经公司其他股东同意的情况下，将公司的500万元定期存款作为保证金从银行开出承兑汇票，并将承兑汇票贴现后用于其个人购买黄某某的股份，后被其他股东发现才筹款归还该500万元，其行为完全符合挪用资金罪的构成要件。关于赵冬梅举报周某涉嫌受贿应属于重大立功的上诉理由，经查，赵冬梅揭发他人的犯罪事实依法不可能对犯罪嫌疑人判处无期徒刑以上的刑罚，赵冬梅的揭发行为依法不构成重大立功。关于原判认定赵冬梅将职务侵占的145万元用于偿还挪用资金犯罪中500万元的亏空，系对该145万元的重复评价的意见，经查，赵冬梅以缴税金名义从兴荣公司帐户转款145万元至彤颜公司帐户后，职务侵占的行为已经完成，其将侵占的款项用于何处不影响职务侵占罪的认定；同理，其用侵占得来的款项偿还其挪用500万元资金，也不影响挪用资金罪的认定，原判认定其侵占145万元兴荣公司资金和挪用兴荣公司500万元资金并未重复评价。故上述上诉及辩护意见均不予采纳。 关于上诉人程敬德上诉及辩护人辩护称2013年兴荣公司向彤颜公司转款145万元是程敬德与赵冬梅之间的借款，不构成犯罪的意见，经查，证人管某某，被告人董某某、程敬德、王某某均证明因董某某提出不再用志鹏公司账户帮助赵冬梅侵占兴荣公司资金，程敬德向赵冬梅提供了彤颜公司账户以缴税金名义将兴荣公司145万元转入彤颜公司，后该笔款项用于返还赵冬梅挪用兴荣公司的500万元资金，且有兴荣公司、彤颜公司、管某某、程敬德的账户信息予以印证，足以证明赵冬梅、程敬德、王某某利用职务上的便利，非法侵占兴荣公司的145万元款项。故该上诉及辩护意见不予采纳。其辩护人的提交证据与本案没有关联性，不予采信。 关于程敬德上诉及辩护人辩护称程敬德系从犯、具有立功情节、原判对其量刑畸重的意见及王某某上诉及辩护人辩护称王某某行为没有社会危害性、主观恶性小、应当对其适用缓刑的意见，经查，程敬德、王某某所犯职务侵占罪，依法应当在“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的幅度内判处刑罚，原判根据二被告人犯罪的情节和对于社会的危害程度，认定程敬德、王某某为从犯，程敬德具有立功表现，并据此对二被告人减轻处罚，判处程敬德有期徒刑三年八个月，判处王某某有期徒刑三年并无不当，故上述上诉及辩护意见不予采纳。与之对应，郑州市人民检察院的意见予以采纳。 原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵冬梅、程敬德、王某某要求改判的意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 耿 磊 审判员 徐 滢 审判员 李云华 二〇一五年十月十六日 |
