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18、证人耿某某、李某丙的证言证实，二人系纪庄村村民，2013年12月份，吴某某称其在天瑞水泥厂销水泥，让帮助销水泥，价格是每吨245元，并称是大厂水泥，质量没有问题，还有水泥的质量化验单。之后二人在河东社区帮吴某某卖天瑞水泥厂的水泥的具体情况。 19、证人崔某乙的证言证实，2014年3月份，其经王某甲介绍认识吴某某后，吴称他已经和卫辉市唐庄镇山彪村西边路北的一个水泥厂孟某某的负责人联系好了，让其拉那个水泥厂的水泥。吴按每吨25元给其运费，又抽一些介绍费后，让其把水泥款带给水泥厂的负责人孟某某。 20、证人崔某甲的证言证实，2014年2月份，其经王某甲介绍与吴某某联系后，吴让其到唐庄镇山彪村西的孟某某水泥厂拉水泥。总共拉了三次47吨水泥，水泥款是8695元。 21、证人王某乙的证言证实，其给叔叔王某甲开车，每月工资3000元。2014年2月份，其通过王某甲在卫辉市唐庄镇山彪村西的一个小水泥厂拉水泥，水泥厂老板是孟某某。其在该水泥厂拉过假冒天瑞牌子和平原牌子的水泥。其一共在该水泥厂拉过5次假冒55吨的天瑞水泥。 22、证人牛某某、宋某某、杨某乙、杨某甲、王某甲、年某某、秦某某、李某乙的证言均证实，2013年冬天至2014年3、4月份间，从张某甲处购买水泥的具体情况。 23、证人郭某某、李某甲、马某某、焦某某等40多名卫辉市城郊乡河东社区村民的证言证实，经耿某某、李某丙介绍从吴某某处购买假冒天瑞牌水泥560余吨用于建房等，水泥大多已用完，部分有剩余，使用后发现这些水泥不凝固或凝固慢，质量较差。 24、被告人张某甲的供述证实，2010年其在唐庄镇山彪村西地开水泥厂，其所办的水泥厂没有名字，也没有固定的牌子，营业执照、税务登记证等证件都没有。其是厂里的负责人，负责生产、销售、收钱。2013年12月到2014年3月份，销售水泥的情况其在黑色笔记本上记有流水账，流水账上详细记着销售水泥的时间、买家姓名、品牌、数量、单价、合计钱数以及结账时间等。同时证实黑皮笔记本上载明的文峰或者通过文峰联系老五、崔某丙、云某某、王某乙等人来其厂里共拉了四十三次，这四十三次都是用天瑞的包装袋包装的，共拉了461吨水泥，总钱数是8.3529万元。 25、被告人吴某某的供述证实，2013年冬天，城郊乡河东社区纪庄村有很多建房的，其对该村耿某某、李某丙二人说能介绍天瑞水泥厂的水泥，让给其介绍建房用水泥的户，每介绍一吨水泥可以提成介绍费5元。经二人介绍销售水泥之后村民把水泥款给其，扣掉自己和耿、李的介绍费后，其余的款全部给了拉水泥的。拉水泥的人有王某甲、王某乙、崔某乙、还有一个姓崔的和一个姓牛的，其一共向卫辉市城郊乡河东社区纪庄村介绍了大约有300吨-400吨。 26、被告人王某甲的供述证实，其从2013年12月份开始到2014年3月7日在孟某某的水泥厂拉“天瑞”水泥，具体的数目记不清楚了，约有400多吨。除其之外，其还介绍了崔某乙（老五）、崔某甲、云某某、王某乙给吴拉水泥。其拉的约有20多次，约200吨-300吨，2014年前是其拉的，年后是王某乙拉的，约有5次50吨。 根据以上事实和证据，卫辉市人民法院认定：被告人张某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳贰万元）；被告人吴某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；被告人王某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；扣押在案的违法所得2万元及供犯罪所用的测控执行器3台、工业控制微机1台、显示器1台、豫凤牌水泥包装袋（2000条）、天凤牌水泥包装袋（1800条）、佳丰牌水泥包装袋（1000条）、同力牌水泥包装袋（2100条）、孟电牌水泥包装袋（2000条）、新凤牌水泥包装袋（800条）、鑫鼎牌水泥包装袋（1700条）、乐华牌水泥包装袋（1500条）、天瑞牌水泥包装袋（23条）、豫凤牌水泥200袋（10吨）、合格证27份、质量检验报告单8张、编码器2枚、印章7枚均予以没收，由扣押机关上缴国库。 抗诉机关的抗诉意见：1、一审对被告人吴某某、王某甲并处罚金人民币一万五千元，附加刑量刑畸轻，根据相关法律规定，罚金一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。2、本案被告人仅具有坦白的从轻情节，未赔偿被害人、未取得被害人的谅解，未退出违法所得，且吴某某、王某甲实施的销售假冒注册商标的商品犯罪，属于应当严厉打击的侵犯民生类犯罪，关系到不特定的公民人身安全，严重损害群众切身利益，社会危害性较大，在量刑时应酌情从重处罚。 抗诉机关二审出庭意见是，一审法院对被告人吴某某、王某甲认定的销售金额为10余万元，但在并处罚金时没有依照销售金额的50%至1倍的标准并处罚金，而是依照违法所得数额判处罚金，附加刑量刑畸轻，应予改判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审开庭质证、认证，可以作为定案的依据予以确认。 本院认为，原审被告人张某甲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与两种以上注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。原审被告人吴某某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，被告人王某甲明知吴某某销售假冒注册商标的商品，仍代为运输或介绍他人运输，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。关于抗诉机关抗诉称一审对原审被告人吴某某、王某甲罚金刑适用量刑畸轻的意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。本案中，原审判决查明的犯罪事实是被告人吴某某、王某甲销售金额为10万余元，对违法所得的犯罪事实并未核实，故原审判决应以审理查明的事实为依据适用刑罚，抗诉机关抗诉理由成立，本院予以支持。 综上，原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法，但罚金刑量刑畸轻，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）和《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第五十三条之规定，判决如下： 一、维持卫辉市人民法院（2015）卫刑初字第14号刑事判决第一、四项； 二、撤销卫辉市人民法院（2015）卫刑初字第14号刑事判决第二、三项； 三、被告人吴某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元（已缴纳罚金一万五千元）。 四、被告人王某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元（已缴纳罚金一万五千元）。 本判决为终审判决。 审 判 长 温晓雯 审 判 员 付学堂 代理审判员 付国强 二〇一五年十月九日 书 记 员 苏三恩 |
