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2012年3月20日被告项城市第一人民医院、项城市城郊乡卫生院申请就徐秀英的右肾缺如是否与项城市第一人民医院、项城市城郊乡卫生院的医疗行为存在因果关系进行医学鉴定。2013年6月26日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书（2013）临鉴字第1736号鉴定分析认定，被鉴定人徐秀英2006年10月8日的B超报告示右肾大小形态正常，本中心阅其2011年8月26日腹部CT片示“右肾缺如”，阅其2011后9月29日肾动脉造影X线片示“左肾动脉显影；腹主动脉右侧缘相当于左肾动脉平面见局部凹陷”，阅其2013年1月11日腹部CT“左侧肾脏显影，左肾动脉显影良好；右侧肾脏缺如，未见右肾动脉显示”。据此，徐秀英目前右肾缺如可以认定，右肾动脉未见显示，且腹主动脉右侧缘相当于左肾动脉平面见局部凹陷，不符合右肾萎缩后的改变，右肾被切除并右肾动脉被结扎的可能性是存在的。鉴定意见：1、项城市第一人民医院为徐秀英施行直肠癌根治术的过程中存在行右肾切除术的可能性，但难度较大，且目前无徐秀英的右肾在该手术过程中被切除的直接证据。2、项城市城郊卫生院在为徐秀英施行腹式子宫切除术的过程中难以实施右肾切除术。 2013年10月23日原告徐秀英申请伤残评定，2013年10月25日周口川汇法医临床司法鉴定所伤残程度司法鉴定意见书，周口川汇周鉴所（2013）临鉴字第350号鉴定意见，徐秀英右肾脏缺如证据确切，其伤残程度评定为七级。鉴定费700元，2013年10月23日CT费220元，2011年8月20日B超、彩超费80元。 另查明，原告徐秀英为非农业户口，徐秀英的父亲徐乃武生于1928年2月3日，有4个子女。 本院认为，本案的焦点问题是：一、本案中双方当事人举证责任的分配；二、是否存在先刑后民的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据本条的规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。结合本案案情，本案原告徐秀英已经就与二被告之间存在诊疗关系及受损害的事实，并提供了医疗机构与医务人员有过错的初步证据。理由是根据2013年6月26日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的（2013）临鉴字第1736号鉴定意见书，可以认定原告徐秀英目前右肾缺如。项城市第一人民医院在为徐秀英施行直肠癌根治术的过程中存在行右肾切除术的可能性，但难度较大。项城市城郊卫生院在为徐秀英施行腹式子宫切除术的过程中难以实施右肾切除术。该鉴定结论还能说明原告徐秀英不存在先天性独肾和后天性右肾萎缩的可能。因在手术过程中，原告徐秀英处于全身麻醉状态，又没有除医护人员外的其他人在现场，故本案原告徐秀英不可能举出右肾被切除的直接证据。本院认为，原告徐秀英已完成了初步举证责任，项城市第一人民医院应当就与徐秀英的诊疗行为不存在因果关系和过错承担举证责任。被告项城市第一人民医院申请重新鉴定，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的：（二）鉴定程序严重违法的：（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定。被告项城市第一人民医院的申请不符合重新鉴定的条件，此申请本院不予准许。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，人民法院委托鉴定部门作出鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。目前项城市第一人民医院没有向本院提供相应的证据，应当承担举证不能的不利法律后果。 在医疗侵权案件中，直接加害人往往是医务人员，而承担赔偿责任的主体则是该医务人员所属的医疗机构，这与《侵权责任法》第三十四条规定的用人单位的工作人员因工作造成他人损害由用人单位承担侵权责任的规定是一致的。只有个体开业的医务人员才对自己的侵害行为所造成的损害承担赔偿责任。因此，医疗机构对其医务人员所造成的损害承担的是一种替代责任。故被告项城市第一人民医院辩称本案是明显的刑事案件，应当依法移送公安机关侦查。法院应裁定中止审理，等待刑事程序终结后再恢复审理的辩解意见，本院不予支持。项城市城郊卫生院在为徐秀英施行腹式子宫切除术的过程中难以实施右肾切除术，不应承担对原告的赔偿责任。因此，项城市第一人民医院应当对原告徐秀英的损害结果承担赔偿责任。原告徐秀英缺失右肾构成七级伤残其损失为：营养费450（30元×15天）、住院伙食补助费450（30元×15天）、护理费1170.08元（2014年居民服务业28472元／年÷365天×15天）、伤残赔偿金195131.60元（2014年河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元／年×20年×40%），依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级、按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民收入标准，自残之日起按二十年计算，但60周岁以上的年龄每增加一岁减少一年，75周岁以上的按五年计算”。第三十五条，“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”。误工费168935.85元（2006年11月17日原告在项城市第一人民医院手术之日起，至2013年10月25日止（24391.45元÷365天×2528天），依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。被抚养人生活费7863.06元，（河南省城镇居民人均消费性支出15726.12元／年×5年×40%÷4人），精神抚慰金40000元，鉴定费700元，CT费、B超、彩超费300元，共计415000.59元。上述损失应当由被告项城市第一人民医院承担赔偿责任。原告徐秀英的其他诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，经本院审判委员会讨论并作出决定，判决如下： 一、被告项城市第一人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐秀英住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、误工费、被抚养人生活费、精神抚慰金等共计415000.59元。 二、驳回原告徐秀英的其他诉讼请求。 案件受理费7029元，由被告项城市第一人民医院承担。 如不本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。 审 判 长 凡秀兰 审 判 员 田济民 人民陪审员 苏现杰 二〇一五年七月三日 书 记 员 朱宏伟 |
