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被上诉人共同选定并由一审法院委托洛阳市蓝城价格评估事务所有限公司对本案争议房屋己预付的工程款而未建造部分工程的价格进行了评估，评估的价格是42356.00元，评估单位也出具了评估报告书，上述评估机构是双方共同选定的，评估机构具 有评估资质，评估程序合法，其出具的价格评估报告书合法有效， 应当作为认定本案事实的依据，本案一审时上诉人向一审法院提 供上述评估报告书，举证证明了自己的主张，完成了自己的举证 责任。一审法院认定，上诉人没有履行举证责任，明显是错误的。 综上所述，上诉人认为，本案一审判决认定上诉人拒绝鉴定没有 事实依据，认定上诉人没有履行举证责任明显错误，一审明显是 在偏袒被上诉人，上诉人请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人邢帅伟答辩称：1、一审判决正确，应予以维持，请求驳回上诉人的上诉请求。对于是否要求鉴定的问题，笔录上 记得很清楚，是上诉人明确表示拒绝鉴定的。2、对于鉴定结论的问题，几次庭审调查都说的很清楚。原审法院认为举证责任在 上诉人是完全正确的。上诉人的证据无法证明其给被上诉人的24 万元是多给了。 双方当事人二审期间均未提交新的证据。 本院对原审判决查明的事实予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应承担不利后果。本案的涉案建筑物由于有关部门的制止而决定不再施工，姚应祥主张其已支付给邢帅伟的工程款超额了应予退还。要判定姚应祥支付的工程款是否超额应确定已完成的 工程量的造价，或用全部工程的总造价减去未完成部分工程的造价。原一审时姚应祥对已付过工程款而未建造的各项主体工程的 实际建筑费用进行了鉴定。首先，该鉴定的各个项目并不是双方共同确认的，其次，如果没有全部工程的总造价为基础，仅凭该鉴定结论也无法得出姚应祥已付工程款是否多付的结论。姚应祥又明确表示不申请对已完成工程量造价的鉴定，故目前无法判定姚应祥已付的工程款是否超额。根据谁主张谁举证的原则，姚应祥作为原告，其提供的证据无法证明其主张，原审法院驳回其诉讼请求并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费815元，由上诉人姚应祥承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 祖 萌 审 判 员 刘丽娜 代理审判员 王 鹏 二〇一五年八月三十一日 书 记 员 黄思维 |
