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河南大学上诉称：1、被上诉人已与河南大学签订《调解协议书》，放弃工程总造价中的暂列金额款项，在支付工程款时应予以扣除。该《调解协议书》约定双方最终结算依据，一审判决认定《调解协议书》不具有约束力是错误的。2、外墙保温没有发生设计变更，不应调价，司法鉴定将《节能专项验收报告》作为依据是错误的，司法鉴定将外墙保温板材料调差也是错误的，鉴定结论不应采纳。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。 韩士超，卢云志答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 二审审理查明：开封市金明区人民法院（2013）金民初字第916号民事判决书送达各方当事人后，在法定上诉期间，为使该民事判决不发生法律效力，经协商，2014年1月16日河南大学与魏功、韩士超、卢云志、伊海生四人达成调解协议，调解协议的主要内容为：“韩士超等四人承诺放弃工程量清单中载明的“暂列金额”136万元；河南大学撤回上诉，并于2014年1月21日前将1064344.26元及利息通过法院支付给韩士超等四人，如果河南大学逾期付款，韩士超等四人可申请强制执行；2014年春节前，工程结算最多至双方核算完成，结算书报审计部门审计。” 另查明，调解协议签订后，河南大学并未按协议履行支付1064344.26元及利息的义务，韩士超等四人又申请法院对原判决书进行强制执行。至今，河南大学并没有与韩士超等四人进行工程结算。 二审经审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，河南大学与韩士超等四人达成的调解协议，其目的是为了双方互做让步，尽快进行工程结算，以减轻诉累，避免不必要的经济损失。后因河南大学未按协议约定履行给付义务，韩士超等四人申请法院对原判决书强制执行；又因双方至今未能按照调解协议进行工程结算，韩士超等四人提起本案拖欠工程款之诉，综上，调解协议的最终目的不能实现。另外，“暂列金额”是指招标人暂定并掌握使用的一笔款项，它包括在合同价款中，由招标人用于合同协议签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购以及施工过程中各种工程价款调整因素出现时的工程价款调整。本案中，在投标文件、中标通知书、施工合同或其他联络单中均未出现暂列金额的约定，并且在本案一审审理时，双方均同意就工程造价做司法鉴定，故之前的调解协议因合同目的不能实现已对双方不具有约束力。上诉人以“应从未支付的工程款中扣除暂列金额，调解协议应当作为双方最终结算依据”的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于《节能专项验收报告》及外墙保温板材料调差能否作为司法鉴定依据的问题。河南纺织建筑设计院有限公司在《节能专项验收报告》上盖章时间为2012年11月15日，其启用新印章的时间为2013年3月6日，因此，不能证明河南纺织建筑设计院有限公司在《节能专项验收报告》盖章是伪造。因《节能专项验收报告》有建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、保温公司五家单位盖章和签字，一审庭审时，鉴定人出庭接受双方当事人及法院的质询，鉴定人认为：《节能专项验收报告》可以作为司法鉴定的依据，外墙保温板材料调差也是依据《节能专项验收报告》，建设工程施工合同约定对于清单错项、漏项等可据实调整。并且一审法院在计算工程造价时已经扣除外墙保温工程量清单偏差引起的调整，因此，河南大学以“《节能专项验收报告》及外墙保温板材料调差不能作为司法鉴定依据”的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16818元，由上诉人河南大学承担。 |
