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众程公司上诉称：由于规划设计的变更，导致实际开发的面积比计划开发的面积缩减，且建筑商不交工并实际占有了原计划安置给被上诉人的部分房屋，致使上诉人客观上不能继续安置被上诉人房屋，此种情形属于合同法中关于法律上或事实上不能履行的情形，上诉人请求变更履行客观上不能继续履行的部分义务。原审法院错误判决上诉人赔偿被上诉人损失3251076.9元，该损失并非由上诉人造成的，不应当由上诉人来承担。上诉人在原审中，申请对案涉房屋所在区域的租金进行评估，以确定合同约定的损失是否过高，但原审法院未委托鉴定机构进行鉴定，属程序违法。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，二审法院应对案涉合同所约定的违约金酌情减少。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审。
华合公司答辩称：由于规划变更答辩人与被答辩人签订了2011年9月20日的补充协议，答辩人应当得到原协议及补充协议约定的安置面积。被答辩人所称的建筑商未移交房产并不能作为被答辩人不按约定对答辩人进行安置的理由。对于每天每平米3元违约金的约定，是双方在充分调研市场行情的情况下协商的结果，属双方真实意思表示，且该数额约定合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明：众程公司于原审庭审中主张双方当事人约定的损失过高，申请委托鉴定部门对该区域的租赁费用进行鉴定，原审法院当庭限众程公司于7日内提交申请书，之后众程公司未在上述期限内提交申请书。其他事实与原审法院查明事实相同。
本院认为：众程公司主张因规划变更及建筑商原因导致无法交付房屋，但其未能提供相应的证据证明其该项主张，应当承担举证不能的法律后果，对众程公司的该项上诉主张，本院不予采纳。众程公司称其在原审诉讼中提出对案涉房屋所在区域的租金进行评估的申请，原审法院当庭限其7日内提交申请书，众程公司并未在前述期限内提交申请书，应视为放弃该项申请。众程公司关于原审未委托鉴定属程序违法的主张，与事实不符，本院不予支持。众程公司主张对案涉协议约定的违约金进行酌情减少。首先，案涉协议中约定的是损失赔偿额的计算方法，而并非违约金，其次，众程公司也未能提供相应的证据证明该协议中关于损失赔偿额的计算方法约定过高。华合公司在一审诉讼中提供了其与崔玉龙签订的涌金商贸城B区临涌金大道B-2号商铺的租赁合同，该合同约定的年租金为185000元，平均每天每平方米租金为3.89元，在众程公司未能提供相反证据的情况下，案涉协议约定的损失赔偿额的计算方法并不过高。众程公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33962元，由辉县市众程房产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈兴祥
代理审判员 王 华
代理审判员 贾 威
二〇一五年九月二十二日
代理书记员 刘 冬 |
