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针对本案的第二个争议焦点，樊建忠提供的证据材料有：1、2#楼施工图纸1份；2、长垣奥起房地产开发有限公司在第一个争议焦点中所提交的樊建忠支取工程款凭证64份；3、樊建忠的记录复印件1份，以上证据证明长垣奥起房地产开发有限公司仍欠樊建忠工程款636600元事实。 长垣奥起房地产开发有限公司对证据1真实性没有异议，对证明目的有异议，认为2#楼的实际施工面积应以实际丈量的面积为准。案涉2#楼樊建忠没有按工期施工，双方协商将未完工程交由其他人施工，该部分工程款从樊建忠的工程款中扣除，但双方至今未2#楼樊建忠的实际施工面积进行丈量，樊建忠的实际施工面积无法确认，其异议成立，对该证据本院予以采信，对其证明樊建忠的实际施工面积的证明目的本院不予采信。长垣奥起房地产开发有限公司对证据2有异议，认为上述证据系由其提供的，不能作为樊建忠的证据。对上述证据的质证分析同第一个争议焦点。长垣奥起房地产开发有限公司对证据3有异议，认为该证据系樊建忠自己所书写，不予质证。该证据系樊建忠自己所书写，真实性无法确认，长垣奥起房地产开发有限公司亦不认可，对该证据本院不予采信。 依据上述有效证据及到庭当事人庭审陈述，本院可以确认以下案件事实，长垣奥起房地产开发有限公司取得长垣县县食品公司棚户区改造工程项目，后将2#、9#、11#、4#、7#楼的工程承包给樊建忠施工，双方于2010年9月4日签订《工程承包协议书》1份，约定：工程名称为长垣县食品厂棚户区改造项目4、7号楼；施工地点为卫华东路路南；工程结构为砖混；建筑面积为图示数据；单价（人工费）为150元／平方米；工程范围为土建工程；工期为2010年9月4日开工，2011年5月1日竣工；承包方式为包工不包料，自带施工机具；付款结算办法为根据工程进度付款，主体竣工后付给50%，全部工程验收合格后付给95%，下余5%作为质量保证金待质保期满后一次性付清，质保期为壹年；并对承包内容、工程质量要求、安全生产、文明施工责任范围等作了详细约定。双方于2012年7月2日签订《施工合同》1份，约定：工程名称为食品厂工地9#、11#楼工程；工程地点为长垣县卫华大道东段；结构形式：砖混结构；施工部位为施工图纸所包含的土建全部内容（按招标报价条款执行）；工期为271天从2012年7月5日至2013年4月，因樊建忠原因每拖延工期一天罚款1000元；付款方式为主体完成到正负零以上五层付总承包造价的20%，屋面找平具备作防水条件时付工程承包造价的25%，内外抹灰完成后经监理、长垣奥起房地产开发有限公司验收合格付工程承包造价的25%，竣工验收合格后付工程承包造价的20%所剩工程款长垣奥起房地产开发有限公司落实樊建忠确实没有拖欠施工工人工资后留5%为质保金在1年内无息付清；承包单价为按施工图纸计算面积每平方米壹佰捌拾元（按国家建筑面积计算规则进行计算）；并对承包内容、双方责任及义务、工伤事故等作了详细约定。双方于2013年3月5日签订合同1份，约定：工程名称为食品厂棚户区改造2#工程；工程工期为开工日期2012年4月30日，竣工日期为2013年4月30日；承包单价为283元／平方米；计算方式及承包价款为双方商定本工程承包单价按建筑面积计算，按建筑面积计算规则依据《河南建设工程工程量清单计价》的规定；付款方式为樊建忠完成本工程主体封顶时，付总承包价的50%，内外装修完成付总承包价的20%，樊建忠承包内容具备交工条件向樊建忠再付总承包价的15%，验收合格后付总承包价的10%，余5%为保修金，一年后工程无质量问题长垣奥起房地产开发有限公司在7日内无息一次付清所剩余的保修金；并对承包内容、安全文明施工、双方责任、事故及责任等内容作了详细约定。因樊建忠所承包的2#、9#、11#楼工程施工进度严重滞后，2013年7月2日经双方协商签订了《和平里社区2#、9#、11#楼交房时间承诺书》，内容为“和平里社区2#、9#、11#楼交房时间承诺书樊建忠承包本公司2#、9#、11#楼工程截至目前施工进度严重滞后，给公司承诺的搬迁户和销售已经造成巨大的损失。现无条件要求并对施工方采取以下措施，在甲方保证按合同支付乙方工程进度款的情况下无条件保证2#、3#、6#楼同时交房，2#楼施工方剩余工程外粉、外门斗在7月20日前完成，内粉、施工洞、楼层清理、施工塔吊拆除在7月31日之前完成。9#、11#楼保证与10#、12#楼同时交房。如施工方不能确保的情况下2#、9#、11#楼剩余工程量由甲方组织施工，在此新发生的一切费用从施工方所承包合同款内扣除，施工方无条件认可。工程部：长垣奥起房地产开发有限公司（此处加盖有该公司印章）日期：2013.7.2号施工方：樊建忠日期：2013年7月2号”。到期后，樊建忠未完成上述承诺内容。经双方协商，双方于2013年8月28日签订《2#、9#、11#楼后期工程保证工程期措施》，约定2#、9#、11#楼剩余工程量由长垣奥起房地产开发有限公司组织施工，在此间工程量发生的一切费用从樊建忠的工程款中扣除。后长垣奥起房地产开发有限公司将樊建忠未完工的2#、9#、11#楼后期工程交由其他人施工。双方至今未对案涉2#、9#、11#、4#、7#楼的建筑面积进行丈量、未对总工程量、工程款未进行结算，樊建忠已完工的工程量及工程款无法确认。后双方因工程款发生纠纷，长垣奥起房地产开发有限公司诉至本院，诉请法院判令樊建忠返还多支取的工程款131833元，并承担本案的诉讼费。樊建忠向本院提出反诉，诉请法院判令长垣奥起房地产开发有限公司支付工程款636600元，并承担反诉案件受理费。 本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，确定樊建忠是否多支取工程款，长垣奥起房地产开发有限公司是否欠樊建忠工程款，因双方已在合同中约定建筑面积的承包单价，樊建忠支取工程款的金额已经确定，所以应首先确定樊建忠所承包的案涉2#、9#、11#、4#、7#楼的实际建筑面积，双方已在合同中约定计算案涉工程实际建筑面积的依据，2#楼的计算依据为《河南建设工程工程量清单计价》的规定，4#、7#的计算依据为图示数据，9#、11#的计算依据为施工图纸，但在庭审中，双方均未提供上述计算实际建筑面积的依据，且至今双方未对上述案涉工程的实际建筑面积进行丈量，亦未对工程款进行结算，樊建忠已实际施工的建筑面积无法确认，樊建忠已施工工程量的工程款无法确定，故长垣奥起房地产开发有限公司要求樊建忠返还多支取的工程款131833元，樊建忠要求长垣奥起房地产开发有限公司支付工程款636600元，本院不予支持，可待双方对案涉工程款进行结算后另行主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回长垣奥起房地产开发有限公司的诉讼请求。 驳回樊建忠的反诉请求。 案件受理费2936元，由长垣奥起房地产开发有限公司承担；反诉案件受理费5083元，由樊建忠承担。 如不服本判决，可自接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。 审 判 长 高 健 审 判 员 刘明亮 人民陪审员 侯国民 二〇一五年八月十三日 书 记 员 张 硕 |
