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（2013）沪二中民三(民)终字第897号 上诉人(原审被告)张甲。 法定代理人张乙。 被上诉人(原审原告)陆某某。 委托代理人陈某某。 上诉人张甲因劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2013)宝民一(民)初字第1145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人张甲的法定代理人张乙，被上诉人陆某某及其委托代理人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，上海市长宁区瑧记饮食店(以下简称瑧记饮食店)于2008年9月1日登记成立并开业经营，经营人为张甲。张甲于2012年8月20日办理了该饮食店的工商注销手续。陆某某在张甲经营的瑧记饮食店从事服务员等工作，入职时月工资人民币(以下币种均为人民币)1,200元，2009年1月起调整为2,000元/月，2011年1月起调整为2,700元/月。双方未签订劳动合同。2011年4月2日之前，张甲对陆某某进行人工考勤，之后，张甲对陆某某进行打卡考勤。2012年5月15日，双方解除劳动关系。陆某某离职前12个月的平均工资为2,700元/月。 原审法院另查明，陆某某于2012年6月21日向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁(案号为长劳人仲(2012)办字第1513号)，要求瑧记饮食店支付陆某某：1、违法解除劳动合同赔偿金18,700元；2、2008年10月至2012年5月法定节假日加班工资11,779元；3、2008年10月至2012年5月延时加班工资89,399元；4、2008年10月至2012年5月休息日加班工资74,141元；5、缴纳2008年10月至2011年6月综合保险费；6、缴纳2011年7月至2012年5月社会保险费(三险)。陆某某在2012年7月19日仲裁庭审中表示：“陆某某于2008年10月1日进入瑧记饮食店从事餐厅服务员，入职时每月工资1,200元，至2009年10月开始调整为2,000元、2010年10月开始调整为2,700元，2012年5月15日离职，2012年5月15日被老板娘陈晓方解除本人，未说明理由”，张甲对以上陈述表示：“认可上述事实，无异议。”陆某某表示：“本人8：00至20：30上班，每天2餐饭，但无具体吃饭时间，同意法律规定是半小时一餐，每天14：00至16：00是休市时间。休市时间因工作量比较大，本人仍然处于工作状态。”张甲对此表示：“认可8：00至20：30，每天提供2餐，每餐半小时。14：00至16：30是休市时间，员工都在小仓库睡觉，陆某某也在睡觉。”陆某某表示：“未约定过(作息制度)，每天都在上班，包括工作日及休息日，不上班则要被扣钱。”张甲表示：“陆某某入职时，双方口头约定每天需要上班，但每月可以有2天休息时间，由店长安排，在考勤卡上有显示。本公司支付的报酬中包括了各类加班工资。”陆某某表示：“不认可，本人从未月休2天过，双方也从未约定过。”仲裁员询问：“双方明确2010年7月开始至2012年5月期间节假日天数？”陆某某、张甲均表示：“18天。”2012年9月14日，上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会以瑧记饮食店分别于2012年8月7日、2012年8月20日进行了税务注销登记以及工商注销登记为由，撤销了长劳人仲(2012)办字第1513号案件。 原审法院又查明，陆某某于2012年11月8日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁(案号为宝劳人仲(2012)通字第351号)，要求张甲支付陆某某违法解除劳动合同赔偿金18,700元、2008年10月至2012年5月法定节假日加班工资11,779元、2008年10月至2012年5月延时加班工资89,399元、2008年10月至2012年5月休息日加班工资74,141元，仲裁委员会作出不予受理决定，陆某某不服该决定，起诉至原审法院。 原审法院审理过程中，陆某某提供2010年4月、5月、6月、8月、9月的人工考勤表以证明陆某某基本上每天都在上班，但上述考勤表并没有显示陆某某的实际上下班时间，考勤表中注明的“2009年”系笔误。陆某某另提供2012年3月、4月、5月、6月考勤卡以证明陆某某每天早上基本上都在8点之前打卡上班，20：30左右下班。张甲对上述考勤表和考勤卡真实性均不予认可。陆某某提供2009年9月、2010年5月、6月、11月工资单，2011年11月、12月工资单以证明陆某某并未领取过加班工资。2009年9月、2010年5月、2010年6月工资单均采用表格打印的方式，栏目包括“姓名、应发工资、加班工资、缺勤天数、扣发工资、实发工资、签收人及日期”，2009年9月陆某某的应发工资为2,000元，缺勤天数为1天，扣发工资67元、实发工资1,933元，加班天数和加班工资两栏均为空白。姓名为陈孝荣的员工应发工资为1,500元，加班天数11天，加班工资530元，实发工资2,030元。姓名为丁机英的员工应发工资为1,500元，加班天数1天，加班工资40元，实发工资1,540元。2010年5月陆某某应发工资2,000元，扣发工资66.70元，实发工资1933.30元，加班天数和加班工资两栏均为空白。陈孝荣应发工资1,500元，加班天数18天，加班工资900元，实发工资2,400元。丁机英应发工资1,500元，加班天数12天，加班工资600元，实发工资2,100元。2010年6月陆某某应发工资2,000元，缺勤天数1天，扣发工资67元，实发工资1,933元。阚会会应发工资1,500元，加班天数2天，加班工资100元，缺勤天数1天，扣发工资50元，实发工资1,650元。陈孝荣应发工资1,500元，加班天数12天，加班工资600元，实发工资2,100元。丁机英应发工资1,500元，加班天数8天，加班工资400元，实发工资1,900元。2010年11月、2011年11月以及2011年12月工资单均采用手写格式。2010年11月，陆某某请假1天，实发工资为1,933元。丁机英11月工资加加班，实发工资1,950元。陈孝荣11月工资加加班，实发工资2,100元。2011年11月，陆某某2,700元加季度全勤，实发工资2,850元。2011年12月，陆某某请假半天扣43.50元，实发工资2,656.50元。吴雪鹏加班加40元，实发工资2,040元。张甲对上述工资单真实性表示认可，但是上述工资单中没有注明加班工资是由于陆某某不存在加班，若陆某某存在加班，张甲已经足额支付完毕。 原审法院审理过程中，陆某某表示由于其诉讼请求存在超过诉讼时效的情形，故仅主张2010年7月1日以后的延时、休息日、法定节假日加班工资，对于具体的加班时间以及金额由法院依法核定。 原审法院经审理后认为，张甲于2012年8月20日为瑧记饮食店办理了工商注销手续，其作为该饮食店的原登记经营人，应当承继该饮食店相关的权利义务。陆某某主张张甲于2012年5月15日无故将其辞退，张甲则表示陆某某系自行离职，由于陆某某、张甲双方并未签订劳动合同，亦未对双方之间劳动关系的存续期间做出过约定，因此陆某某应当对张甲无故将其辞退承担举证责任，现陆某某对此未提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故陆某某要求张甲支付违法解除劳动关系赔偿金17,300元的诉讼请求，依据不足，不予支持。 根据陆某某提供的工资单显示，陆某某未领取过加班工资，张甲对上述工资单真实性无异议，且表示已经足额支付了陆某某相应的加班工资，但张甲对此并未提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故对张甲的上述主张，不予采信。审理中，陆某某表示仅主张2010年7月1日以后的加班工资，于法不悖，予以准许。陆某某表示其自2008年10月1日入职以来工作时间每天为8：00-20：30，每天用餐2次，每餐半小时，其中14：00-16：30是休市时间，但陆某某在休市时间仍然在工作。张甲对陆某某的工作时间表示认可，但张甲表示陆某某在休市时间并未工作，且每天用餐三次，每次半小时，但双方均未对各自的主张提供证据予以证明，故根据陆某某的工作性质，酌情认定陆某某2010年7月1日至2012年5月15日期间每天延时加班1小时，共计489.5小时，张甲应当按照陆某某同期的工资标准支付陆某某上述期间的延时加班工资10,606.03元。陆某某主张每周工作7天，张甲对上述说法表示认可，但表示陆某某每月休息2天，根据陆某某的实际工作情况，张甲关于陆某某每月休息2天的说法较为合理，予以采信，故可以认定2010年7月1日至2012年5月15日期间陆某某存有休息日加班共计151天，张甲应按照陆某某同期的工资标准支付陆某某上述期间休息日加班工资39,279.31元。张甲在2012年7月19日的仲裁庭审中认可陆某某在2010年7月1日至2012年5月15日期间存有法定节假日加班18天，其虽在本案中不予认可，但在仲裁审理时的表述作为其自认不得随意撤回，故张甲应按照陆某某同期的工资标准支付其上述期间的法定节假日加班工资6,317.24元，现陆某某主张上述该期间的法定节假日加班工资6,000元，于法不悖，予以支持。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决如下：一、张甲于判决生效之日起十日内支付陆某某2010年7月1日至2012年5月15日期间延时加班工资10,606.03元；二、张甲于判决生效之日起十日内支付陆某某2010年7月1日至2012年5月15日期间休息日加班工资39,279.31元；三、张甲于判决生效之日起十日内支付陆某某2010年7月1日至2012年5月15日期间法定节假日加班工资6,000元；四、对陆某某的其余诉讼请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取为10元，由张甲负担。 判决后，上诉人张甲不服，向本院提起上诉。 张甲法定代理人上诉称，张甲自2008年因患类风湿性关节炎住院治疗，之后患职老年痴呆症，直至重度，因此无法亲自打理瑧记饮食店，该店的日常经营管理交由店长陈晓方负责。在仲裁时张甲因健康原因无法到庭，由张甲之子张乙作为法定代理人参加仲裁庭审，由于张乙不是瑧记饮食店的实际管理者，所以对该店的日常考勤、人员管理和工资发放等情况并不清楚，在仲裁庭上表述有误。在原审法院审理中，张甲特意请时任该店店长陈晓方出具书面证词提交法院，对于陆某某与瑧记饮食店存在劳动关系期间的考勤管理、作息时间和每月工资奖金发放情况作了详细阐述。在原审法院庭审时，张甲的法定代理人张乙还表示，如果张乙在仲裁庭审时的陈述与陈晓方的证言有不同时，应以张乙在原审法院开庭时的陈述及陈晓方的证言为准，但原审法院对此不予采信，显属不当。陆某某仅提供了2010年7月1日至2012年5月15日期间4份真实性存疑的月度考勤记录和4张月度工资单，且考勤记录和月度工资单不是同年同月，不能互相印证陆某某存在加班却未领取到加班费的事实。根据陆某某提供的4张月度工资单及店长陈晓方的证言可以看出，员工当月的加班时间都会在考勤卡上予以记录，加班时间折成加班费也在当月足额结清，故陆某某不存在未支付加班费的情况，要求改判张甲不支付陆某某2010年7月1日至2012年5月15日期间的延时加班工资10,606.03元、休息日加班工资39,279.31元、法定节假日加班工资6,000元。 陆某某辩称，张乙与瑧记饮食店店长陈晓方一直共同生活，两人是该店的实际经营者。张甲在仲裁时和原审法院第一次开庭时均同意提供陆某某全部的考勤卡和工资单，但事后却谎称考勤卡和工资单因饮食店被盗而遗失，但张乙并未提交报警证据，应承担举证不能的不利后果。张乙在仲裁庭审时确认陆某某每天工作时间为7：30至20：30，且存在18天的法定节假日加班，张乙在法院审理时对此却予以否认，但未能说明正当理由，亦未提供证据证明。陈晓方与张甲间存在利害关系且陈晓方亦未到庭质证，其证言不足以采信。陆某某提供的5张手工考勤卡、4张电脑考勤卡以及6份工资单，均证明陆某某存在加班的事实。上述6份工资单中“加班工资”一栏是空白的，证明张甲未支付陆某某加班工资。张甲未提供证据证明其支付了陆某某加班工资。故要求驳回张甲的上诉，维持原判。 经本院审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院经审理认为，瑧记饮食店与陆某某虽未签订过劳动合同，但双方对2008年10月1日至2012年5月15日存在事实劳动关系均予以确认，现因该饮食店已办理了工商注销手续，故该店的权利义务应由登记经营人张甲承担。张乙作为张甲的法定代理人，张乙的陈述即代表张甲的陈述，张乙应当清楚自己在仲裁庭所作的陈述所产生的法律后果。张乙在仲裁庭审中确认2010年7月1日至2012年5月15日期间陆某某每月可以休息2天、存在18天的法定节假日加班、每天的工作时间为8：00至20：30，并且还确认该期间对陆某某进行考勤。虽然张乙在原审法院审理过程中对上述表述予以否认，并提供了陈晓方的证词予以证明，然，因陆某某认为证人陈晓方与张甲有利害关系，且证人陈晓方又未出庭作证，故仅就此孤证还不足以证实张甲方的主张，还需考勤卡、工资单等进一步佐证，陈晓方称考勤卡、工资单被盗亦无证据证实，故原审法院对此不予采信并无不当。因张甲确认对陆某某进行考勤，且该考勤卡、工资单均应由用人单位保管，该考勤卡和工资单可以证明陆某某的加班情况及张甲支付陆某某加班工资的情况。现张甲主张陆某某不存在加班，如存在加班张甲亦支付了陆某某加班工资，但对其主张未能提供的考勤表、工资单等证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。原审法院在张甲法定代理人张乙无充足证据推翻其自认的情况下，结合张乙自认及陆某某所从事的工作特征，酌情判定张甲应支付陆某某延时加班、双休日加班、法定节假日加班工资并无不妥，本院予以维持。张甲上诉理由不成立，本院不予支持。对于原审判决主文第四项，张甲、陆某某均无异议，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10元，由上诉人张甲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乔蓓华 代理审判员 杨 力 代理审判员 赵永桥 二○一三年九月十八日 书 记 员 吴艳妮 |
