|
中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第131号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：四川省泸县建筑安装工程总公司。 法定代表人：张世强，该公司总经理。 委托代理人：方接孟 委托代理人：周存平，湖北百龙律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：南阳市侨鑫房地产开发有限公司。 法定代表人：包继峰，该公司董事长。 再审申请人四川省泸县建筑安装工程总公司（以下简称泸县建筑公司）因与被申请人南阳市侨鑫房地产开发有限公司（以下简称侨鑫房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2013）豫法民三终字第7号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 泸县建筑公司申请再审称：原审判决程序违法，认定事实、适用法律错误。1.原审法院在驳回侨鑫房地产公司起诉的裁定生效后，对侨鑫房地产公司的反诉重新审理，程序违法；2.泸县建筑公司虽然延误了工期，但完全是因为侨鑫房地产公司拖欠工程款所致，原审判令泸县建筑公司对延误工期承担违约责任既不符合合同约定，也违反了法律规定。3.原判以泸县建筑公司工程质量达不到“优良”为由按2%扣罚工程款以及扣除3％的保修金无法律依据；4.原判驳回泸县建筑公司关于对涉案工程变价款享有优先受偿权的诉讼请求，属适用法律错误；5.原审法院认定施工配合费不应纳入工程造价以及让利10％的协议条款有效，系认定事实错误。综上，泸县建筑公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定申请再审。 本院认为，泸县建筑公司的再审申请理由不能成立。 第一，关于一审法院重新审理侨鑫房地产公司的反诉请求程序是否违法的问题。经审查，一审法院以（2008）南民三初字第2号裁定驳回原被告的本诉和反诉后，经双方当事人上诉，二审法院指令一审法院对案件进行实体审理，同时准予侨鑫房地产公司撤回上诉；在一审法院对案件进行实体审理的过程中，侨鑫房地产公司在原反诉基础上增加了反诉请求，一审法院对本诉和反诉一并进行了审理。上述诉讼过程中，虽然二审法院已裁定准许侨鑫房地产公司撤回其上诉，即原驳回侨鑫房地产公司反诉的裁定内容已经生效，但并不妨碍侨鑫房地产公司在新的诉讼过程中针对本诉提起新的反诉。事实上，在一审法院按照一审程序对案件进行实体审理的过程中，侨鑫房地产公司确已在庭审结束之前向一审法院提交了增加反诉请求的反诉状，构成了新的反诉主张。在此情况下，一审法院对侨鑫房地产公司的反诉进行审理，程序并无不当。 第二，关于泸县建筑公司应否支付延误工期违约金的问题。根据原审查明事实，泸县建筑公司与侨鑫房地产公司签订的施工协议约定：工期自2005年12月16日至2007年8月16日，总工期20个月……泸县建筑公司若不能如期竣工、验收、交付使用，除按已付工程款计付利息外，另赔偿不能交付购房者的违约金，按购房者已交款额的日万分之七计算等。双方发生纠纷诉至法院之后，侨鑫房地产公司于2009年1月15日接管该争议工程。由于在诉讼过程中双方已经确认案涉工程存在质量问题，并提交相关机构进行鉴定，此时侨鑫房地产公司接管工程不应视作擅自使用，一审法院将该接管认定为擅自使用。但即使认定侨鑫房地产公司擅自使用该工程之日（2009年1月15日）为竣工之日，该日期距协议约定的竣工日期2007年8月16日也已经迟延了17个月。依据双方签订的施工协议约定，主体全部完成经有关部门验收达到合同质量标准后，侨鑫房地产公司应当拨付已完成主体部分总造价的80%。但案涉工程至二审宣判时仍未经过验收合格，在此情况下，泸县建筑公司要求侨鑫房地产公司支付80%的工程款没有依据。因此，本案诉争工程迟延竣工与侨鑫房地产公司是否拖欠工程款无关，泸县建筑公司应当依据施工协议约定，以侨鑫房地产公司已付工程款2440万元为本金按照同期银行贷款利率支付相应利息，其主张不应承担延期交工违约责任的再审申请理由不能成立。 第三，关于2%的罚款是否正当以及3%的维修金应否扣除的问题。案涉施工协议第十一条约定，工程质量达不到“优良”，侨鑫房地产公司罚泸县建筑公司总造价的2％。根据原审查明事实，案涉工程尚存11项质量问题未经修复，亦即工程质量尚未合格，更谈不上优良。按照上述协议约定内容，侨鑫房地产公司有权依据施工协议约定要求泸县建筑公司承担工程总造价2％的罚款。此外，双方签订的协议中约定了以工程价款的3％作为保修金，由于案涉工程至今还存在质量问题，尚未验收合格，原审判决在侨鑫房地产公司应支付的工程款中将该款扣除并无不当，泸县建筑公司主张返还该款于法于理无据。 第四，关于泸县建筑公司是否享有案涉工程变价款优先受偿权的问题。合同法第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。根据上述规定，适用优先受偿权的前提是发包人未按照约定支付价款。鉴于本案工程尚存严重质量问题、未经验收合格的情况，泸县建筑公司请求支付工程款尚不具备条件，其主张优先受偿权亦于法无据，二审判决予以驳回并无不当。 第五，关于施工配合费应否纳入工程造价、让利10％的条款是否有效的问题。首先，关于施工配合费，双方当事人并未对施工配合费的计取作出明确约定，泸县建筑公司要求侨鑫房地产公司支付该笔费用没有合同依据；而且其也未提供要求施工配合费的法律依据或有关的行业规定，因此泸县建筑公司要求施工配合费的再审申请理由不能成立。其次，关于让利10％的条款效力。泸县建筑公司与侨鑫房地产公司于2005年12月13日签订的施工协议系双方当事人真实意思表示，不违背法律及行政法规的禁止性规定，为有效合同，并且该协议也是双方当事人无争议的备案合同，在该协议第四条中，双方约定泸县建筑公司对侨鑫房地产公司让利10%，该约定未违反当事人自愿及法律强制性规定，应为有效条款，现泸县建筑公司对此表示否认缺乏事实依据。泸县建筑公司以双方于2005年12月14日签订的施工合同作为抗辩，认为该合同上无让利10%的约定，但在二审中泸县建筑公司对该份合同的真实性提出异议，故二审法院未采纳该合同作为依据并无不当。 综上，泸县建筑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回四川省泸县建筑安装工程总公司的再审申请。 审 判 长 王季君 审 判 员 于金陵 代理审判员 晏 景 二〇一四年七月二日 书 记 员 冯哲元 |
