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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第779号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：通辽市哲一建建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区明仁大街1638号。 法定代表人：宋彦国，该公司董事长。 委托代理人：李晓峰，该公司第十四土建分公司经理。 委托代理人：庞雅丽，该公司技术员。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：通辽友巢房屋开发有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区翠堤东郡。 法定代表人：扈洪波，该公司董事长。 再审申请人通辽市哲一建建筑工程有限责任公司（以下简称哲一建公司）因与被申请人通辽友巢房屋开发有限公司（以下简称友巢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2013）内民一终字第248号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 哲一建公司申请再审称：1、二审判决认定友巢公司应付工程款33215620元错误。案涉两份《〈翠堤东郡〉经济适用住房施工总承包合同》无效，约定的合同价款也属无效，不应采纳作为认定本案工程价款的结算依据。实际上，双方约定的合同价款是按内蒙古自治区2009建筑安装定额计价取费下浮6%，友巢公司亦承诺按此结算工程价款。为此，哲一建公司申请对工程造价委托司法鉴定，但二审法院未予准许。况且，友巢公司未能按时开工，构成严重违约。对此，哲一建公司提供的《建筑材料价格信息表》等大量新证据显示导致其施工成本大幅增加，产生巨大损失。这种情况下，仍按约定的合同价款结算明显不合理。2、二审判决认定友巢公司已付工程款31774145.05元错误。（1）友巢公司代哲一建公司交纳的a区工程农民工工资保证金202680元、b区工程农民工工资保证金182707元退回后仍归友巢公司，不应认定为已付哲一建公司的工程款。（2）友巢公司缴纳的a区工程社会保障费457312元和招标代理费68370元、b区工程社会保障费617668元和招标代理费27351元，与哲一建公司无关，不应认定为已付哲一建公司的工程款。（3）a区工程管道井门30240元、b区工程管道井门64680元，哲一建公司应承担一半，剩下一半系友巢公司丢项所致，应由友巢公司自行承担。（4）友巢公司缴纳的a区工程税金394975.13元、b区工程税金725839.8元，应减去a区工程中友巢公司自己施工的塑窗、外墙、涂料、外墙挂装饰线造形所发生的税金26281.46元，以及b区工程中友巢公司自己施工的塑窗防盗门、地下仓库防火门外墙构件装饰线所发生的税金39225.9元，还应减去a区工程中友巢公司供材没有发票的52435.82元、b区工程中友巢公司供材没有发票的77229.77元，剩余a区工程税金316239.85元、b区工程税金609384.13元由哲一建公司承担。（5）电费58184.84元属于重复计算。3、友巢公司拖欠工程款，应承担支付利息的责任。对此，二审判决未予认定错误。4、友巢公司提供的2010年12月10日《补充协议》系其伪造，二审判决予以采纳错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定，申请再审。 友巢公司未提交书面答辩意见。 本院再审审查中，哲一建公司提交两份申请，一份是申请对本案工程造价委托司法鉴定，另一份是申请对友巢公司提供的2010年12月10日《补充协议》上哲一建公司及其法定代表人印章的真实性委托司法鉴定。 对于哲一建公司申请再审提出的问题，本院分析认定如下：一、关于二审判决认定友巢公司应付工程款33215620元是否错误的问题。 1、计价依据。首先，本案工程为建设经济适用住房，属于关系社会公共利益的公用事业工程建设项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，应进行招标。但友巢公司末进行招标就将案涉项目发包给哲一建公司施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定无效。故二审判决认定双方签订的两份《〈翠堤东郡〉经济适用住房施工总承包合同》及两份《补充协议》均无效正确。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，二审判决对于友巢公司请求参照两份《〈翠堤东郡〉经济适用住房施工总承包合同》及两份《补充协议》约定支付工程价款予以支持，亦无不当。哲一建公司申请再审的理由，缺乏法律依据，不能成立。其次，从两份《〈翠堤东郡〉经济适用住房施工总承包合同》及两份《补充协议》内容来看，双方约定合同单价为包干价（固定价），在工程施工期间不做任何调整，因设计变更导致施工工艺发生较大变化且使合同总额变化超过百分之一的可调整。对此，哲一建公司并未提供证据证明友巢公司向其承诺变更为按内蒙古自治区2009建筑安装定额下浮6%计价取费，亦未提供证据证明友巢公司变更设计导致施工工艺发生较大变化且使合同总额变化超过百分之一。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，二审判决未支持哲一建公司对工程造价进行鉴定的申请并无不当。哲一建公司向本院提出按内蒙古自治区2009建筑安装定额下浮6%对工程造价进行鉴定的申请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 2、计价金额。本案双方签订两份《〈翠堤东郡〉经济适用住房施工总承包合同》后，友巢公司未能按照约定时间通知哲一建公司对a11＃楼、a13＃楼及b区5栋楼工程开工，一定程度上导致哲一建公司因材料、人工工资上涨而支出的施工成本加大。但在上述工程开工前，哲一建公司与友巢公司先后签订两份《补充协议》，约定两份《〈翠堤东郡〉经济适用住房施工总承包合同》中的单价分别上调每平方米20元及80元，同时约定调整后的每平方米造价为最终造价（固定价），不受人工、材料等市场价格波动影响，哲一建公司不能以任何理由提出提高单价的要求。因此，友巢公司提供的《建筑材料价格信息表》等证据，不应作为再次上调工程价款的依据。根据两份《〈翠堤东郡〉经济适用住房施工总承包合同》约定的单价、建筑面积及两份《补充协议》约定上调后的单价计算，合同价款为31627451.3元（a区工程11515310元、b区工程20112141元）。加上变更签证增加的1188169元及交工奖金400000元，本案工程价款总计33215620元。据此，二审判决认定友巢公司应付工程款33215620元正确。哲一建公司以上述《建筑材料价格信息表》作为新证据申请再审，提出友巢公司应付工程款33215620元不合理以及错误的理由，缺乏合同和法律依据，不能成立。 二、关于友巢公司已付工程款31774145.05元是否错误的问题。 |
