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关于本案是否存在新的证据足以推翻原判决。大陆公司再审中提交了《协议书》与鉴定意见书作为新的证据，但这两份证据材料均不能作为新的证据使用。首先，大陆公司与希杰公司的《协议书》原件早在一审之前已经形成，但大陆公司在一、二审中均未提交，且不能提供正当理由，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条关于“新的证据”的要求，不能作为新的证据使用。其次，大陆公司所提交的鉴定意见书是大陆公司单方委托形成的，鉴定所依据的剪裁是复印件，鉴定程序不符合法律规定，鉴定意见书亦不能作为证据使用。 关于原判决认定的事实是否缺乏证据支持。大陆公司认为原判决在证据采信与事实认定上存在以下几个方面的瑕疵：一是其与希杰公司的代理关系于2009年11月1日已经终止，8.4协议不生效，一、二审对8.4协议效力的认定错误；二是8.4协议对《警告信》的内容已经进行变更，故即使8.4协议有效，一、二审判决大陆公司按《警告信》的约定承担损害赔偿责任是错误的；三是一、二审所认定的损失数额高于国信公司可能遭受的损失，加重了大陆公司的负担。本院认为，一、二审所认定的事实符合证据规则，大陆公司的主张缺乏依据，不能得到支持。 第一，关于8.4协议的效力。8.4协议第6条约定“如果甲乙双方中有任何一方与韩国希杰有限公司的代理协议终止，则本协议书自动失效”。大陆公司称，依据其与希杰公司2005年11月1日签订的《协议书》，其与希杰公司的代理关系已于2009年11月1日终止，但根据一审法院向山东省药品集中采购服务中心及湖南省药品集中采购招标交易中心调取的大陆公司与希杰公司的《总代理商协议书》及招投标材料，大陆公司在2009年11月1日后仍在从事方刻林的销售。大陆公司再审中提交鉴定意见书作为新证据，拟推翻《总代理商协议书》的真实性，但该鉴定意见书不能作为新的证据使用，且也不能否认其实际销售方刻林的事实。大陆公司再审中提出，希杰公司的第一份方刻林进口药品注册证有效期至2009年6月23日止，大陆公司在此之后无法销售方刻林。但是，大陆公司并未否认国信公司所提出的进口药品许可证过期后进口单位可以申请临时进口药品继续销售之前进口药品的事实，而且其实际上也办理了相关手续，故其以进口药品许可证过期为由主张代理协议终止不能得到支持。大陆公司还主张，尽管其2009年11月1日后仍销售方刻林，但这些药品并不是来自于希杰公司，而是来自香港方面的公司，但并未提供相应证据予以支持。在此情况下，一、二审法院认定大陆公司与希杰公司的代理协议在2009年11月1日时并未终止、8.4协议有效并无不妥，应予维持。 第二，关于8.4协议是否变更《警告信》的内容。2010年5月31日，希杰公司针对大陆公司跨区域销售问题，向国信公司和大陆公司发出一封《警告信》，要求双方遵循以下指示：“从2010年5月31日起，如果任何一方违反与希杰公司的协议书规定的义务并侵入到另一方的代理区域，侵犯一方应向被侵犯一方进行赔偿。赔偿金额相当于销售到另一方代理区域内的0.5g无菌盐酸万古毒素销售额的五倍（计算该赔偿额时还将包括2010年5月31日之前的销售部分）”。2010年8月4日大陆公司与国信公司签订的8.4协议约定：“甲乙双方同意按警告信所列条款的约定向对方进行赔偿。赔偿金额按销售到对方区域内注射用盐酸万古霉素（商品名：方刻林，规格：0.5g）的销售额的五倍向对方进行赔偿”。根据以上内容，尽管8.4协议所约定的内容与《警告信》相比，缺少“计算该赔偿额时还将包括2010年5月31日之前的销售部分”的内容，但8.4协议中的“赔偿金额按销售到对方区域内注射用盐酸万古霉素的销售额的五倍向对方进行赔偿”表述从字面理解，也包括2010年5月31日之前的销售部分，且该协议还明确载明：“双方同意按警告信所列条款的约定向对方进行赔偿”，故不能认为8.4协议所约定的内容是对《警告信》的变更，大陆公司关于8.4协议变更《警告信》约定的主张不能得到支持。 第三，关于赔偿数额的计算。大陆公司所提交的希杰公司出具的《情况说明》载明：“我方提到，金额的计算将包括2010年5月31日前的销量。在此，我方所述之销量，指向一特定客户的销量。例如，大陆公司曾于2010年5月51日前向其区域外的客户销售了100瓶，在2010年5月31日后，大陆公司向其区域外的同一客户又销售了100瓶，则大陆公司应该承担的罚金金额为大陆公司发票金额×200×5。”基于此，大陆公司主张，其应赔偿的数额，是《警告信》发出前其向代理区域外的客户销售的产品数量与在《警告信》发出后向区域外的同一客户销售的产品数量相加的5倍，而不是过去对所有区域外客户销售数量总和的5倍。本院认为，大陆公司对《警告信》的以上理解方式并不符合《警告信》所表述“赔偿金额相当于销售到另一方代理区域内的0.5g无菌盐酸万古毒素销售额的五倍”的通常理解，希杰公司的《情况说明》是在双方发生争议之后作出的，不能改变大陆公司与国信公司在签订8.4协议对《警告信》通常理解形成的合意，故大陆公司的主张不能得到支持。大陆公司还提出，国信公司的销售能力远低于大陆公司，即使大陆公司没有跨区域销售，国信公司也无法达到大陆公司的销售数额，故应以国信公司能够销售的数额作为计算赔偿的依据，而不能以大陆公司跨区域销售的实际数额作为计算赔偿的依据。根据原审判决，一、二审法院判决大陆公司承担损害赔偿责任的依据是8.4协议，大陆公司承担的是违约责任。根据8.4协议对违约损害赔偿计算的约定，大陆公司应赔偿的数额“相当于销售到另一方代理区域内的0.5g无菌盐酸万古毒素销售额的五倍”，一、二审法院在考虑到销售额5倍可能过分高于国信公司实际损失的情况下，将损害赔偿数额调整为销售额的1.3倍，充分考虑了大陆公司的利益，符合法律规定。大陆公司关于原审判决认定赔偿数额过高的主张缺乏依据，亦不能得到支持。 综上，大陆公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回上海大陆药业有限公司的再审申请。 审 判 长 宫邦友 审 判 员 朱海年 代理审判员 林海权 （） 二〇一四年七月十日 书 记 员 陆 昱 |
