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苏氏商行答辩称：（一）荣华公司关于二审法院程序违法的主张与事实不符，该项申请再审理由不能成立。本案的二审判决是在2008年5月19日由苏氏商行的代理人提交给其他法院的，该事实在广东省高级人民法院审理的民事案件的卷宗中有据可查。荣华公司提交的二审法院程序违法的证据，来源无法考证，不具有真实性、合法性。（二）原审判决认定事实及适用法律正确，应予维持。1、苏氏商行从1985年起就享有“荣华”字号权，1997年受让取得了“荣华及图”注册商标，“荣华”文字是该商标呼叫和识别主体，苏氏商行在此基础上注册“荣华月”商标，不违反法律规定。2、苏氏商行注册争议商标不应该认定有主观恶意。商标权具有地域性，荣华公司在香港的使用，不能作为其在大陆地区主张在先权利的依据。在中国大陆实行的商标注册法律制度下，注册商标可以排斥与之近似的未注册商标使用。虽然苏氏商行取得 “荣华及图”商标的时间是1997年，但是该商标核准注册的时间却是在1990年，在该商标核准注册之后，他人将“荣华”二字作为商标使用在相同或者类似商品上，无论使用什么字体，均在该商标的排斥范围之内。未注册商标无论是否有一定影响，都不能对抗已有的注册商标。荣华公司1991年在大陆申请注册“荣华”商标被驳回，那时其已经知道有在先注册的“荣华及图”商标存在，此后其在月饼商品上使用“荣华”未注册商标，本身就是一种侵权行为，可能造成消费者混淆的恰恰是荣华公司在大陆违法使用“荣华”未注册商标的行为，荣华公司反而主张苏氏商行注册争议商标有恶意，显然没有法律依据。3、苏氏商行在香港注册公司的情况，与本案不具有关联性，不能作为证明其注册争议商标有恶意的证据。4、荣华公司依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十一条第一款提出的撤销理由不能成立，本案争议仅涉及争议商标注册是否损害荣华公司的民事权益问题，商标法第四十一条第一款显然不适用于本案。荣华公司的再审申请没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回其再审申请。 本院认为，鉴于苏氏商行不认可荣华公司关于二审程序违法的证据的真实性与合法性，荣华公司又没有其他有效证据证明其主张，故本院对该证据不予采信，对荣华公司就程序违法问题提出的申请再审理由不予支持。荣华公司申请再审时提交的其“荣华月饼”早在1980年就已通过各种方式进入中国大陆地区、为中国大陆地区消费者所认知的其他新证据，不是商标评审委员会及原审法院裁判所依据的事实，而且这些证据不属于会对本案裁判产生重大影响的新证据，故本院对这些新证据不予采纳。 根据商标评审委员会及原审法院查明的事实，苏氏商行自上世纪80年代起就使用了“荣华”字号，经营范围包括糕点、饼食；该商行又于1997年12月受让取得了1990年11月10日核准注册在“糖果、糕点”商品上的“荣华及图”商标，在“荣华及图”注册商标有效存续的情况下，依照中国现行的商标注册法律制度，在争议商标申请注册时，荣华公司在中国大陆地区使用的“荣华”未注册商标，不能认定为商标法第三十一条所指的在先使用并有一定影响的商标，因而荣华公司关于争议商标注册违反现行商标法第三十一条规定的主张不能成立。荣华公司主张争议商标注册违反了商标法第四十一条第一款的规定，但是荣华公司提出的撤销本案争议商标的具体理由和证据材料均只涉及损害该公司民事权益的问题，不能证明争议商标注册属于该条款所指的以“欺骗手段或者其他不正当手段”取得注册的情形，因此商标法第四十一条第一款的规定不适用于本案的商标争议。 本院认为，由于苏氏商行注册的争议商标与其拥有的“荣华及图”商标近似，因此苏氏商行注册争议商标的行为不具有违法性，不属于法律意义上的“不正当手段”，故不应认定苏氏商行具有商标法第三十一条所指的恶意。原审法院不支持荣华公司关于争议商标注册有主观恶意的主张，不属于认定事实错误。在商标确权案件中即使考虑商标申请人使用争议商标的行为来判断主观上是否有恶意，也是指申请人实际使用该商标的行为，而不是其使用其他商标标识或他人商标的行为，否则就会超越商标确权案件的审理范围。荣华公司主张的苏氏商行注册争议商标后不使用，以及使用其他商标、使用与荣华公司的商品相似的包装装潢等申请争议商标后的行为，在法律性质上属于是否构成不正当竞争行为或者是否侵害他人商标权的问题，不属于本案审查范围，因此，原审法院认定并无不当。荣华公司关于原审法院适用法律错误的申请再审理由也不能成立。 综上所述，荣华公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十二条规定的再审条件，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下： 驳回荣华饼家有限公司的再审申请。 审 判 长 夏君丽 审 判 员 殷少平 代理审判员 周云川 二〇一二年十月三十日 书 记 员 曹佳音 |
