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科软公司提供的加密狗系与《标准版药店零售软件》配套使用，且只有在加密狗的配合下，该软件方能使用全部功能。因此，二审法院综合考虑科软公司向同济堂公司交付25只加密狗、科软公司员工石新前的工作职责及任务、石新前在武汉停留长达两周的时间,以及同济堂公司从未对科软公司履行合同义务的情况提出异议等情形,认定科软公司履行了涉案合同约定的软件交付义务，并无不当。 合同签订后，科软公司经理金飞于2007年5月至9月间五次赴武汉；员工石新前亦于2007年8月赴武汉，9月离开。二审法院结合上述事实、科软公司提供的相关票据以及金飞、石新前的证人证言，认定科软公司履行了部分培训义务，亦无不当。本案中，并无证据证明科软公司已全部履行涉案合同义务并已通过验收，二审法院根据科软公司的实际履行情况，酌定同济堂公司向科软公司支付涉案合同金额的50%，即30万元，并无不当。 （二）？？？？？？？ 关于二审判决对违约金的认定是否正确 根据涉案合同第五条“合同金额及付款步骤”的约定，同济堂公司应自合同签订之日起三个工作日内，支付科软公司合同金额的20%，即12万元。自合同签订之日起三个月内，并经同济堂公司验收通过，同济堂公司向科软公司支付合同金额的50%，即30万元。在签订涉案合同后，同济堂公司仅在2007年6月19日支付1万元，违反前述约定，应承担违约责任。二审法院酌定同济堂公司按合同总价60万元，支付1%的违约金6000元,并无明显不当。 涉案合同第十二条“违约与赔偿责任”第五项的内容，系双方当事人有关发生违约事件时，守约方主张违约金及违约方支付违约金的具体方式的约定。同济堂公司有关“未收到违约的书面通知，则不存在违约的事实或守约方对违约方违约事实的认可和同意，即为守约方同意以实际履行的方式对合同条款进行变更”的主张，不符合上述合同约定的本意，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 科软公司提供的证据三系一审庭审结束后新发现的证据，二审法院采纳该证据并无不当，对于同济堂公司有关二审法院采纳证据三错误的主张，本院不予支持。 综上，同济堂公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下： 驳回湖北同济堂药房有限公司的再审申请。 审 判 长 周 翔 代理审判员 罗 霞 代理审判员 杜微科 二〇一二年十二月四日 |
