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关于争议焦点二。1.关于800万元赔偿金。本案中，华昌公司对其未经裕华公司同意抵押合作项目土地使用权向银行贷款2300万元的事实不持异议，且自认该款项与合作项目无资金上的关联性。故其申请再审称该贷款行为系依据合作协议第十条之约定进行的资金筹集活动，不构成违约，理由不能成立。华昌公司擅自抵押合作项目土地使用权取得2300万元贷款，并以此款项支付浙江海中洲旅业有限公司股权转让款1350万元，从而享有合作项目65%比例的股权，已明显侵害了裕华公司对合作项目财产的处分权、收益权。华昌公司申请再审以其已偿还贷款、消除抵押，未给裕华公司造成经济损失为由，主张其不应承担赔偿损失的违约责任，既欠缺事实和法律依据，也有悖公平和诚实信用原则。一、二审法院在未支持裕华公司调整出资比例，按照35%的比例享有华昌公司受让的浙江海中洲旅业有限公司股权的主张的同时，酌情确定华昌公司向裕华公司支付800万元赔偿金，并无不当。2.关于1325万元出资款。前已述及，华昌公司存在未依约足额原始出资，妨碍裕华公司知情权、财务权、管理权，擅自抵押合作项目土地使用权贷款并自行占用等违约行为。加之一、二审法院查明的华昌公司占用4562979元商品房销售款，华昌公司在上诉中亦认为双方已无合作基础明确同意解除合作协议等情形，表明合作协议事实上已经处于解除状态。一、二审判决对此均作出了明确认定。裕华公司的1325万元投资款，无论依据合作协议第三条有关退回本金条件的约定，还是根据合同解除的法律后果，均应予以返还。一、二审判决在合同解除争点之下结合合作项目资金流量，判令华昌公司返还裕华公司投资款1325万元，并无不当。华昌公司申请再审主张一、二审判决仅依合作协议第三条之约定判令其返还裕华公司1325万元投资款属法律适用错误，理由不能成立，本院不予采纳。至于华昌公司申请再审仅以判项未列明解除合同为由主张遗漏诉讼请求一节，并不符合遗漏诉讼请求的法定情形，本院不予支持。3.关于合作项目净利润35%比例的违约金。合作协议系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本院询问中，双方当事人均认可案涉项目已开发完毕并于2009年12月份竣工验收。华昌公司于2007年12月17日取得预售资格，2007年12月22日实际开盘销售，并在本案诉讼之前已经销售了其中的85套房屋。根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，合作协议虽已解除，裕华公司基于合作协议应获得的利益仍应予以保护。且华昌公司在其上诉状中，亦明确请求按照合作协议第十二条之约定进行清算及净利润的分配。故华昌公司现申请再审以其不具有违约行为，双方未约定违约金条款为由，主张一、二审判决其按照合作项目净利润35%的比例向裕华公司支付违约金属判非所请，适用法律错误，既欠缺事实和法律依据，亦与其上诉请求相悖，本院不予支持。 综上，华昌公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回舟山华昌房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长 梁曙明 审 判 员 肖宝英 代理审判员 武建华 二〇一三年九月二十九日 书 记 员 徐 阳 |
