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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2012）民申字第1613号 再审申请人（一审原告、二审上诉人):济南经纬房地产开发有限公司。 法定代表人:李元强，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审上诉人):山东欣德盛房地产开发有限公司。 法定代表人:王晓明，该公司董事长。 再审申请人济南经纬房地产开发有限公司（以下简称经纬公司）因与被申请人山东欣德盛房地产开发有限公司(以下简称欣德盛公司)股权纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2012）鲁商终字第67号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 经纬公司申请再审称：（一）本案鉴定程序违法，欣德盛公司已放弃鉴定，《烟台富运司法鉴定中心司法鉴定检验报告书》（以下简称《鉴定报告》）不能作为判决的依据。1.二审法院在向一审法院发回重审的指导性意见中，已明确由欣德盛公司承担举证义务，二审判决却判令经纬公司承担举证责任，自相矛盾。2.二审判决故意回避欣德盛公司印章真实的鉴定结论。 3. 西南政法大学司法鉴定中心做出的鉴定意见书能够证明讼争《鉴定报告》是错误的。（二）欣德盛公司提交的35万元收据系伪造，其提交该证据的目的是为了证明赔偿金已结清，这与其同时主张的赔偿金根本不存在的抗辩相矛盾，二审法院虽然对该证据不予采信，但对欣德盛公司提交该收据的动因不予审查是错误的。二审法院应支持经纬公司对该收据的鉴定申请。（三）一、二审法院调整赔偿金不当。（四）二审判决程序违法。经纬公司依据修改前的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项、第（二）项、第（六）项、第（十）项以及第二款的规定，向本院申请再审。 本院认为，关于鉴定问题，欣德盛公司在原一审诉讼中提出鉴定申请，但又提出不同意参加鉴定机构选择程序，该行为有不同意一审法院缩小鉴定范围的意思表示，不代表其放弃鉴定，且其在2009年8月24日再次提出鉴定申请，一审法院组织双方当事人对鉴定内容进行确认后，由双方共同选择的鉴定机构进行鉴定，在程序上并不违反法律规定。而从鉴定的内容看，并非仅对公章的真实性进行鉴定，对公章加盖时间等问题也进行了鉴定，有助于查清本案事实。二审法院认定在欣德盛公司没有书面放弃鉴定的申请或明确的意思表示及一审法院没有出具相关法律文书的情况下，不能以经纬公司自行录制的录音作为认定欣德盛公司放弃鉴定的依据并无不妥。经纬公司主张欣德盛公司已放弃鉴定申请，本案鉴定程序违法的再审申请理由不能成立。经纬公司申请再审还提出《鉴定报告》不能作为判决的依据。该主张不能成立。二审判决并未否认讼争《补充合同》、《确认书》、《股权转让变更协议》和《函》上加盖的山东大富明房地产有限公司（以下简称大富明公司，后变更为欣德盛公司）印章的真实性，欣德盛公司因对上述书证的真实性不予认可，向一审法院申请鉴定，鉴定结论认为其中的《补充合同》、《确认书》和《股权转让变更协议书》中大富明公司印文与打印字迹先后次序为先盖印文后打印字迹，《确认书》、《股权转让变更协议书》及《函》上加盖的大富明公司的印文为同时连续盖印。该鉴定结论与经纬公司的主张不一致。并且，2001年9月28日双方就公章、账目、资产、相关文件等进行了交接，从此时开始，济南华瀛福地开发有限公司（后变更为济南恭德陵园开发有限责任公司）的所有资产和实际控制权都已经转给大富明公司，但在上述行为完成之前，大富明公司对于《承诺书》、《补充合同》项下的义务没有任何的履行行为，也不符合常理。在经纬公司提交的《补充合同》、《确认书》、《股权转让变更协议书》及《函》经过鉴定存在重大瑕疵，且与其主张不一致的情况下，二审判决认定经纬公司没有尽到相应的举证责任并无不妥。经纬公司虽提出重新鉴定，但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”经纬公司的申请不符合上述法律规定的重新鉴定的情形，在其不能提供充分证据推翻上述鉴定结论的情况下，二审法院未支持经纬公司的主张并无不当。经纬公司以二审法院发回重审时的指导性意见作为依据申请再审不符合法律规定。经纬公司再审申请时向本院提交的其在二审判决作出后，自行委托西南政法大学司法鉴定中心做出的【2012】鉴字第1879号鉴定意见书，因不属于新的证据，本院不予采信。 关于对欣德盛公司提交的35万元收据的审查问题。经纬公司对欣德盛公司提交的35万元收据的真实性不予认可，二审法院未将该收据作为判决依据，且经纬公司不是收据的举证责任人，二审法院认为经纬公司申请对该收据进行鉴定无必要，未予准予并无不当。经纬公司申请再审还主张二审法院没有审查欣德盛公司提交该证据的动因，欣德盛公司提交该证据的目的是为了证明赔偿金已结清，这与欣德盛公司同时主张的赔偿金根本不存在的抗辩相矛盾。本院认为，经纬公司对该收据不认可，欣德盛公司不申请鉴定，一、二审法院未认可该收据的真实性符合证据规则，既然不采信此证据，也未以此为依据判断赔偿金的存在与否是正当的。 关于赔偿金是否应调整问题。欣德盛公司虽然主张其未违约，但提出了双方约定的违约金比例过高请求调整的抗辩，一、二审法院判决其违约并对约定的违约金数额予以调整不违反《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条关于当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持的规定。 关于二审程序问题。经纬公司主张二审法院剥夺了经纬公司举证、辩论和陈述的权利。经查阅一、二审卷宗，一、二审法院对认定事实的主要证据均进行了质证，也不存在剥夺其辩论权和陈述权的问题，经纬公司的主张不成立。 另外，审限不当延长及二审法院未准许经纬公司申请调取一审法院《民事案件调解期限延长审批表》问题，并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十三项规定的申请再审事由，本院不予支持。 综上，经纬公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项、第十三项规定的情形。依照《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回济南经纬房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长 王慧君 代理审判员 王展飞 代理审判员 杨 卓 二〇一三年四月七日 书 记 员 杨立超 |
