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首先，关于盛鑫公司支付给王有法的款项应否从科兴公司的工程款中扣减的问题。盛鑫公司、科兴公司在2010年1月29日《补充协议》中约定：“前期王有法施工队所完的工程量及相关费用由乙方确认后承担相关费用。”但一、二审期间，盛鑫公司均未举证证明该项费用及工程量已经经过了科兴公司的确认，科兴公司对此又不予认可。因此，一、二审法院认定王有法的工程款不应从科兴公司的工程款中扣减，同时向盛鑫公司释明如有充分证据可另行主张，并没有损害盛鑫公司的实际权益。其次，关于盛鑫公司支付给王大刚的款项应否从科兴公司的工程款中扣减的问题。盛鑫公司申请再审称与科兴公司达成了口头协议，科兴公司同意盛鑫公司代付给王大刚15万元，并认可该15万元应从科兴公司的工程款中扣减。但科兴公司答辩否认存在该口头协议，盛鑫公司又未提供其他有效证据证明科兴公司做出了此承诺。因此，盛鑫公司关于其支付给王大刚的15万元款项应从科兴公司的工程款中扣减的再审申请理由不能成立。 五、关于科兴公司是否应当支付盛鑫公司项目经理不在施工现场违约金的问题 涉案《贰零壹零年四月二十九日盛鑫大厦会议记录》（以下简称《会议记录》）第6项载有“……如项目经理本人不在施工现场，甲方有权处罚乙方该工程总价款5％做为罚款…… ”等内容，一审法院经委托鉴定机构进行笔迹鉴定，结论为该第6项内容字迹与其上其他字迹为不同笔书写，书写字迹的先后顺序及书写时间无法确定。从常理而言，该项内容的确只存在两种可能性，一为该第6项的内容在双方签字时即已经存在，仅是正常的换笔书写，二为双方签字时并不存在该项内容，该项内容系人为事后添加。鉴于经笔迹鉴定，本案其它材料上的相关不利于科兴公司的字迹存在事后添加的情形，二审法院据此推断《会议记录》第6项内容事后擅自添加的可能性大于正常换笔书写的可能性，从而未认定该内容的真实性，也具有一定的合理性。 六、关于科兴公司是否应当支付盛鑫公司工期延期违约金的问题 盛鑫公司要求科兴公司支付延误工期违约金，系具有给付内容的独立的诉请，但盛鑫公司在一审中并未就此对科兴公司提起反诉，因而该诉请依法不属于本案审理范围，盛鑫公司主张直接抵消没有依据。一、二审法院向盛鑫公司释明可另行主张，并未损害盛鑫公司的实际利益。 另外，关于科兴公司是否非法转包的问题。无证据显示科兴公司进行了非法转包，盛鑫公司在一、二审审理中并未提出，且是否应没收科兴公司非法转包的违法所得也非本案审理范围。关于一、二审法院认定涉案工程商品砼价格应当执行市场指导价是否有误的问题。由于科兴公司系施工总承包，商品砼亦非甲供材料，鉴定机构依据指导价对商品砼进行计价并无不当。 最后，盛鑫公司申请再审作为新证据提交的马天林的证言等相关证据，均不符合《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十条关于“新的证据”的认定条件，不予采信。 综上，盛鑫公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回新乡市盛鑫房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长 王慧君 代理审判员 王展飞 代理审判员 张小洁 二〇一三年九月二十九日 书 记 员 杨立超 |
