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本院查明，一、《合作合同》中，关于合作项目占地的约定为“合作开发占地约37000㎡”，关于双方合作方式的约定为，甲方（西港公司）以八幢住宅楼所占用的37000平方米土地使用权和办理前期手续并缴纳部分前期（开工前）手续费作为投资，主要包括办理《建设用地批准书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等前期手续，乙方（鲲鹏公司）以土建和材料采购及办理部分手续并缴纳费用（开工后）作为投资，其中包括双方争议的配套设施煤气、暖气等费用。《合作合同》签订后，威海市人民政府《关于收取城市基础设施配套费有关问题的通知》（以下简称威海市通知）将城市集中供热设施建设费、管道燃气设施安装费等单项收费，调整归并为城市基础设施配套费，统一收取，并规定建设单位须在办理《建设工程规划许可证》时一次性交纳。《合作合同》及双方后又签订的《补充协议》未对威海市通知出台后双方履行义务的顺序调整予以约定；二、本院（2009）民一终字第10号民事判决认为：双方在《合作合同》履行过程中争议的主要问题是，办理《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》的相关费用应当由谁缴纳，合同约定的缴费义务主体应当在办证之前缴纳还是在开工后缴纳。判决认定：《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等开工前手续应当由西港公司在开工前办理完毕，且西港公司已经于2007年2月和8月分别取得了上述两证。鲲鹏公司应当将办理上述证件所缴纳的费用交付给西港公司；三、在执行过程中，鲲鹏公司已将其预计需缴纳的相关规费5340034.05元汇至山东高院账户，西港公司也将合作开发的A1-A7、A9（现楼座序号调整为：A1-A6、A8、A9）8栋楼的《建设工程规划许可证》原件及《建设用地批准书》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《建设项目选址意见书》复印件交至山东高院。 本院认为，一、本案生效判决判项为《合作合同》继续履行，目前该合同履行的内容主要是山东高院执行通知中所要求的西港公司办理并移交《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》等开工前手续等，鲲鹏公司支付办证相关费用。威海市通知出台后，西港公司与鲲鹏公司履行义务的顺序实际发生变化，但《合作合同》、《补充协议》及生效判决中未对双方履行义务的顺序予以调整，而生效判决并未明确双方履行的顺序。故可认为双方的义务应当同时履行，双方均具有同时履行抗辩权。山东高院依据鲲鹏公司的申请立案执行后，并未仅要求西港公司履行义务，而是也已责令鲲鹏公司履行相应的义务。鲲鹏公司也已经将相关规费汇至山东高院账户，其同时履行的条件已经能够确保，在此情况下，要求西港公司依《合作合同》约定移交开工前相关证照手续，并无不当；二、关于山东高院裁定查封土地面积及以执代审问题。本案生效判决确认的内容为继续履行《合作合同》，执行法院有权根据合同中相应约定确定查封的土地面积。《合作合同》中约定双方合作开发土地面积约为37000平方米，而实际上山东高院裁定和协助执行通知书中确定查封土地面积为威高国用（2004）第72号土地证记载的西港公司实际土地使用权面积33083平方米，并未超过合同约定的面积。后该院又依据西港公司异议请求，根据实际情况对其中已经转让给其他公司的和西港公司自行开发的两栋楼所占用的土地使用权予以解封。在鲲鹏公司对有利于西港公司的解封不持异议的情况下，山东高院核减查封的土地面积，不涉及所谓需要经过生效裁判确认的争议，不存在以执代审的问题；三、法律规定异议审查期限的目的是提高司法效率，未能在法定期限内完成审查的，不影响裁定的效力。 综上，山东高院（2010）鲁执异字第9号执行裁定书并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定，裁定如下： 驳回申请复议人威海西港房地产开发有限公司的复议申请。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄金龙 代理审判员 于 泓 代理审判员 范向阳 二〇一〇年十二月七日 书 记 员 魏 丹 |
