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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2011）民申字第49号 申请再审人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：山东省阳信金缘纺化有限公司。 法定代表人：杨太勇，该公司董事长。 委托代理人：何涛，阳信温店法律服务所法律服务工作者。 被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：山东省阳信县鸿达建筑安装有限公司。 法定代表人：王振庭，该公司经理。 申请再审人山东省阳信金缘纺化有限公司（以下简称金缘公司）因与被申请人山东省阳信县鸿达建筑安装有限公司（以下简称鸿达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院 (2009)鲁民一终字第38号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 金缘公司申请再审称：（一）二审法院认定全部工程于2007年4月9日完工错误。1. 2007年10月14日到2007年11月6日因内墙、梁柱抹灰鸿达公司从金缘公司处支取工程款，2007年11月16日到2008年2月3日因外墙抹灰鸿达公司从金缘公司处支取工程款，2008年2月3日支的最后一笔工程款是鸿达公司全部施工完毕后支取的，因此工程到2008年2月3日全部完工。2.二审法院认定2007年10月份鸿达公司重新对梁柱、外墙进行抹灰的工程并不在施工范围之内是错误的。（二）法院判决违约金数额过高，如果按一、二审法院的判决，违约金达到一、二审法院认定的欠款数额一半多。（三）金缘公司不应向鸿达公司支付临时设施费用及百分之百的劳保基金，劳保基金应按80%提取。（四）鸿达公司应向金缘公司支付主体工程逾期违约金277200元。（五）鸿达公司应向金缘公司支付因质量问题造成的经济损失13万元。金缘公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项的规定申请再审。 本院认为：（一）关于主体工程完工时间的问题。该问题的实质是鸿达公司2007年lO月对梁柱、里外墙进行抹灰是否属于主体工程施工范围。《建设工程施工合同》第一部分协议书第一条规定的工程内容为：设备基础28个、地下池10个、木糖车间（不包括房顶和门窗）。从合同内容看，对梁柱、里外墙进行抹灰，不属于施工合同范围。在一审庭审时，金缘公司和鸿达公司的代理人一致认为，主体工程的范围不包括里外墙皮的抹灰。由于对梁柱、里外墙进行抹灰不属于主体工程施工范围，一、二审法院根据鸿达公司于2007年3月30日向金缘公司送达后期工程预算书并于2007年4月9日撤出施工现场的事实认定鸿达公司完工时间为2007年4月9日，从而判令金缘公司承担逾期支付工程款的违约金并无不当。金缘公司以鸿达公司于2007年lO月仍对梁柱、里外墙进行抹灰且于2008年2月3日支取最后一笔工程款为由，主张鸿达公司完工的时间为2008年2月3日的理由不成立。 （二）关于违约金数额是否过高问题。按照《建设工程施工合同》通用条款第26条以及专用条款第26条和第35条的规定，违约金自鸿达公司送达后期工程预算书第29天起开始计算，拖欠工程款不足85％部分即277273.33元，自2007年4月29日起，到2007年10月28日止，每日按千分五计算；拖欠工程款不足92.5％部分即49O72O.08元，自20O7年1O月29日起，至2008年4月28日止，每日按千分之五计算；拖欠全部工程款数额自2008年4月29日起，至判决生效之日止，每日按千分之五计算。如果按照鸿达公司与金缘公司约定的计算方法，金缘公司承担违约金的具体数额超过拖欠工程款数额的2倍多，造成金缘公司承担违约金的数额过高，在金缘公司主张不应承担违约金的情况下，一、二审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，予以适当减少，确定金缘公司按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付违约金。由于减少后确定的违约金数额不违反法律规定，鸿达公司以此为由申请再审不能成立。 （三）关于金缘公司是否应向鸿达公司支付100％劳保基金和临时设施费用的问题。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第6条第23.2款关于“所有取费及临时设施费按国家及地方有关规定结算”的约定和滨州市人民政府滨政发[2004]第87号文件的规定，金缘公司委托华腾会计所在审核工程造价时按8O％提取劳保基金既与合同约定相悖，也有违当地政府的规定。金缘公司虽对鸿达公司计算的临时设施费用有异议，但其并未申请工程建设定额部门进行审定。因此，一、二审法院将劳保基金按l00％提取和计算临时设施费用并无不当。 （四）关于鸿达公司应否承担工程逾期违约金的问题。虽然合同约定主体工程应于2006年l1月l5日完工，但从工程签证单中所记载的内容来看，涉案工程自2006年10月4日正式开工后，鸿达公司在此后的施工过程中，根据金缘公司的要求，工程发生了大量的设计变更，工程量也有增加。根据《建设工程施工合同》第二部分通用条款第13条的约定，设计变更和工程量增加属于工期相应顺延的情形。因此，金缘公司主张鸿达公司施工的主体工程逾期应承担违约金的理由不成立。 （五）关于鸿达公司应否赔偿金缘公司经济损失的问题。鸿达公司所施工的工程未经验收，金缘公司便擅自接收使用，依据《建设工程施工合同》第二部分通用条款第32.8条关于“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任”的约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，金缘公司擅自使用了涉案工程，其再以工程质量存在问题主张损失，不符合合同约定和司法解释的规定，一、二审法院不予支持，并无不当。 综上，金缘公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下： 驳回山东省阳信金缘纺化有限公司的再审申请。 审 判 长 林文学 审 判 员 汪治平 代理审判员 潘 杰 二〇一一年五月二十六日 书 记 员 杨 婷 |
