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本院认为：1.虽然本案涉诉工程的《建设工程施工合同》是由中远公司与瑞恒公司签订的，但是，瑞恒公司在与中远公司签订正式的《建设工程施工合同》之前已经与史德军签订了《承包合同》，并约定将涉案工程承包给史德军施工，由其自行组建项目部，实行独立核算自负盈亏，债权债务等经济法律责任史德军自行承担。而史德军在与瑞恒公司签订该《承包合同》之前就已经实际进入工地开始施工，原审中史德军提供了工程联系单、设计变更通知单、对账单等多份证据，证明在施工过程中均由史德军与中远公司交涉，故二审判决认定史德军以个人名义与瑞恒公司签订的《承包合同》实为资质借用合同，并无不当。瑞恒公司与中远公司均主张双方已经结算完毕，作为实际施工人的史德军已无法通过瑞恒公司向发包方中远公司主张权利。因此，二审判决根据《解释》第二十六条第（二）款的规定，认定史德军有权提起诉讼向中远公司主张权利，并无不当。2.虽然瑞恒公司与中远公司签订了《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同的补充合同》，约定按2004年辽宁省定额计算工程款，但《建设工程施工合同的补充合同》签订于《建设工程施工合同》之前，有违合同订立的一般顺序，其真实性足以引起合理怀疑，且《建设工程施工合同》签订于史德军已给中远公司开始施工、与瑞恒公司订立《承包合同》之后。中远公司与瑞恒公司先后订立了两份合同对史德军实体权利进行处分，其中关于工程价款的约定对实际施工人史德军明显不公。在原审庭审中，史德军始终否认知晓中远公司与瑞恒公司关于结算的约定，史德军在对中远公司提交的建筑工程预算书进行质证的过程中提出，两份预算书封皮与里面内容不一致，且存在大量改动的痕迹，中远公司对此未能给出合理解释。因此从现有证据看，不能证明史德军知晓中远公司与瑞恒公司之间的《建设工程施工合同》，二审判决认定该合同对史德军不具有约束力，并无不当。之后，中远公司以瑞恒公司为实际施工人，于2010年1月28日委托大连瑞峰建设工程咨询有限公司将2008年施工的位于吉林省镇赉县的涉诉工程以辽宁省2004年度预算定额进行鉴定，出具“书香蓝郡”工程结算造价确认书，并与瑞恒公司进行了结算。但实际上瑞恒公司只是出借资质，并没有进行施工，双方之间的结算损害了史德军的利益，因此，二审判决认定中远公司与瑞恒公司所作的工程造价确认书对史德军没有约束力，也无不当。3.本案涉诉工程为2008年开始施工，且施工地点在吉林省，史德军与恒瑞公司之间的《承包合同》没有关于结算方式的约定，故按吉林省2006年度取费标准进行鉴定，符合本案实际情况。而在中远公司与瑞恒公司之间《建设工程施工合同》对史德军没有约束力的情况下，中远公司提出的按辽宁省2004年度预算定额进行结算的主张，依据不足，二审判决不予支持，并无不当。4.在一审法院2011年4月7日庭审时，合议庭的审判长就是翟树海，各方当事人均明确表示不申请回避，中远公司和恒瑞公司对史德军增加诉讼请求也当庭表示无异议。2010年1月28日，史德军向一审法院提出申请要求对工程造价进行鉴定，2010年5月15日，一审法院委托吉林通汇工程造价咨询有限公司进行鉴定。2010年12月，该公司向一审法院出具鉴定报告征求意见稿。送达后，一审法院通知双方当事人在七日内如有异议，提供书面材料，而双方当事人在法定的期限内对鉴定机构出具的《征求意见稿》均未提出书面异议。2010年12月27日，鉴定机构向一审法院出具通汇工鉴字[2010] 021号鉴定报告，在庭审中史德军没有异议，中远公司与瑞恒公司对鉴定报告提出异议，鉴定部门派员就中远公司提出的异议进行了解答，对该鉴定报告一审法院予以确认。中远公司并不能提供证据证明本案鉴定程序存在违法情形。本案二审判决正确，中远公司关于本案违反法定程序可能影响正确判决的申请再审理由不能成立。 综上，中远公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下： 驳回大连中远房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长 汪治平 代理审判员 李玉林 代理审判员 李 伟 二〇一二年三月二十九日 书 记 员 王慧娴 |
