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关于争点一。安广厦阿克苏分公司与新城公司就案涉工程签订了两份协议。其中，《建设工程施工合同》是备案合同，系双方当事人的真实意思表示，且无违反法律、行政法规强制性规定等无效情形，故依法成立并生效，双方均应当按照约定全面履行各自的义务。而《补充协议》，因对《建设工程施工合同》中的付款期限等实质性内容进行了变更，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，《补充协议》对双方均无法律拘束力，不能作为案涉工程价款的结算根据。一、二审法院对涉案两份协议效力的认定正确。安广厦阿克苏分公司关于《补充协议》有效并以之抗辩工程款拖欠等理由，依法不能成立。 关于争点二。安广厦阿克苏分公司以新城公司逾期交工为由，主张新城公司和陈廷国应承担违约金370万元。首先，根据一、二审法院查明的事实，合同订立后，新城公司依约履行了己方义务，逾期交工系安广厦阿克苏分公司严重拖欠工程款、发生设计变更及新增工程量等原因所导致。双方在《建设工程施工合同》中约定“工程款（进度款）支付的方式和时间为：合同签订付工程款总造价30%，基础完成后付20%，主体完后付20%，装修完成达到竣工验收标准时付15%，工程竣工决算完，在30日内付累计97%的工程款……”，但截止到最后一栋楼交接时，安广厦阿克苏分公司支付的工程款（6796451.40元）还不足约定总价款的50%。施工过程中，案涉工程发生了设计变更与新增项目，远非合同订立时双方所能预见，故工期相应顺延，合情合理，符合双方预期与内心真意，新城公司不存在违约行为。其次，陈廷国出具的《承诺书》不能作为安广厦阿克苏分公司请求新城公司承担违约责任的依据。陈廷国并非新城公司的法定代表人，未经新城公司书面授权，无权变更原合同之实质性条款。而且，《承诺书》所载内容既有限期交工的承诺，也有要求安广厦阿克苏分公司付款的负担，并非无条件设定单方义务。根据双务合同履行原理及“权利和义务相一致”原则，安广厦阿克苏分公司在己方不完全履行付款义务的情形下，无权要求新城公司履行限期交工的义务。无论《承诺书》是否构成一审判决认定的附条件的民事法律行为，安广厦阿克苏分公司都无权依据《承诺书》要求新城公司承担违约责任。况且，二审判决也并未对《承诺书》作此定性。故安广厦阿克苏分公司关于新城公司逾期交工构成违约、须依据《承诺书》承担违约金的理由于法无据，本院不予支持。 关于争点三。安广厦阿克苏分公司认为，一审判决关于新城公司在2006年6月29日完成大部分工程、付款数额、强制接收时间，以及将1360万元作为“合同约定总价款”等认定错误。根据陈廷国在一审中的答辩意见，即使一审判决在工程完工、接收等具体时间认定上不够准确，但此与本案新城公司依约完成了大部分工程而安广厦阿克苏分公司严重拖欠工程款的基本事实并无实质性违背。备案合同本身系双方当事人就标的相关事宜作出的约定，一审判决据此认定合同约定总价款为1360万元正确。安广厦阿克苏分公司还主张，二审判决中关于其“将新城公司与陈廷国作为共同被告向原审法院起诉”错误。经查，陈廷国确系诉讼中的第三人而不是被告，但安广厦阿克苏分公司既然要求陈廷国与新城公司共同承担370万元违约金，事实上也使陈廷国享有了相当于共同被告的诉讼权利与义务，况且二审判决的该表述对本案的法律适用并未产生实质性影响。此外，安广厦阿克苏分公司还主张一、二审判决不予认定已付款304914.90元存在错误。由于安广厦阿克苏分公司代缴的统筹费81020.94元持缴费凭证可以退费，故可以不计入已付款中；在双方争议的167463元房款抵付及暖气板换器的费用承担上，鉴于安广厦阿克苏分公司并未提供充分证据，一、二审判决对其主张未予支持亦无不当。 综上，安广厦阿克苏分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。根据《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回新疆安广厦房地产开发有限公司阿克苏分公司的再审申请。 审 判 长 梁曙明 审 判 员 张 纯 代理审判员 武建华 二〇一三年二月十六日 书 记 员 徐 阳 |
