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（三）关于《鉴定报告》所采用的单价是否具有法律和合同依据问题。君山公司与水库管理所于2008年10月30日签订的《隆回县木瓜山水库除险加固工程施工合同书》（以下简称《施工合同书》）、《邵阳市隆回县木瓜山水库除险加固工程施工补充协议》（以下简称《补充协议1》）以及于2009年12月23日签订的《隆回县木瓜山水库除险加固工程大坝防渗面板变更部分及暂估价工程施工补充协议》（以下简称《补充协议2》），系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应当作为确定工程造价的依据。由于双方当事人对《工程计量报验单》上确定的工程量无争议，因此，《工程计量报验单》应作为确定本案工程量的依据。关于工程单价的问题，双方当事人均认为确定工程单价的依据为《施工合同书》、《补充协议1》及《补充协议2》。《补充协议2》第三条第（二）款“施工项目第4项计价依据”约定：按照湖南省水利厅批复的设计变更预算单价下浮10%。但双方对于“湖南省水利厅批复的设计变更预算单价”如何理解产生争议。对君山公司要求将《水利概算规定》作为鉴定依据的主张，二审法院曾专门致函华信公司，要求华信公司分别以《水利概算规定》和《批复》为依据计算两种造价，以供法院裁决。为此，华信公司向二审法院作出了说明：与《水利概算规定》配套的《湖南水利水电建筑工程定额》尚未颁发，《水利概算规定》不能直接计算造价，而必须与其他定额配套试行，在操作这类定额时，须逐项合理组价后报有关部门审查批准方可启用。根据华信公司的说明，二审法院认为，《水利概算规定》并不专门针对涉案工程，也不能直接计算造价。《补充协议2》所约定的“湖南省水利厅批复的设计变更预算单价”应当是专门针对大坝防渗面板变更设计部分工程的批复，也应视为对计价依据的明确约定。因此，二审法院认定《补充协议2 》所约定的“湖南省水利厅批复的设计变更预算单价”是指《批复》更符合双方当事人签订合同时的真实意思。本院没有理由否定二审法院的这一认定。君山公司提出《设计报告》编制的依据湘水电水建字【1998】5号文和湘水农电水字【1992】第10号文已经被废止，不能适用。湘水电水建字【1998】5号文和湘水农电水字【1992】第10号文不管是否已经被废止，只要双方当事人约定适用文件中确定的单价且不损害他人和社会公共利益的，鉴定机构依据双方当事人自愿选择的单价作为鉴定依据，并无不当。关于君山公司提出签订《补充协议2》时《批复》尚未出台的问题。君山公司既然在《补充协议2》上签字，就表示其愿意承担相应的法律后果。《批复》虽于2010年1月12日出具，但《批复》针对的《设计报告》已于2009年12月出具，而该报告载明了工程预算编制原则和依据、基础价格、其他费用，并载明工程投资合计790.69万元，《批复》也载明“同意工程设计变更后工程概算，总投资为790.69万元。” 《补充协议2》签订于2009年12月23日，与《设计报告》编制的时间属于同期，这一时间并不影响工程价款的计算。在本院询问过程中，君山公司提出已向湖南省人民政府法制办公室申请撤销《批复》。经本院多次催问，君山公司并未向本院提交湖南省人民政府法制办公室的处理意见。本院发现，鉴定机构在鉴定时，已经考虑了君山公司低价中标的实际情况，并对部分项目的单价作了对君山公司有利的调整。《鉴定报告》指出：本工程如果完全机械地按双方合同及补充协议约定计价方法计算总造价只有6387441.97元，但根据湖南省高级人民法院2012年8月21日工作函的意见以及工程结算审计常规，在依据《施工合同》、《补充协议》关于结算办理规定的基础上，结合施工期间人工、材料、机械台班费均有上涨的实际情况，在维护双方约定结算办法基本原则不变的前提下，对工程所耗用的全部人工、全部主要材料以及《批复》中极个别单价根据施工期内市场行情进行调整，下浮的规定仍然按合同执行，调整后的工程造价为7938882.43元。二审法院采信华信公司出具的《鉴定报告》作为确定本案工程价款的依据，既符合合同约定，亦考虑了实际情况，本院予以支持。 在本院询问过程中，君山公司还提出，本案案由应当是合同不履行之诉，而不是建设工程施工合同纠纷。本院认为，根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》的规定，没有合同不履行之诉的案由，且在审理建设工程施工合同纠纷案件时，法院也要审理合同是否履行的情况。将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，不存在案由错误的问题，亦不会导致对君山公司不利。 综上，君山公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回岳阳市君山水利工程建筑安装公司的再审申请。 审判长 胡云腾 审判员 林文学 审判员 汪治平 二〇一三年九月十六日 |
