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根据《最高人民法院》第二条规定，虽然涉案建设施工合同无效，但是涉案工程经竣工验收合格，应当参照合同约定认定工程价款。因此，二审判决对兴华公司与上海联化公司、上海联化公司与港下公司之间应依据各自合同的约定认定工程价款的判处是正确的。根据已经查明的事实，二审判决判令上海联化公司的投资方对上海联化公司进行清理并以清理所得向港下公司支付欠付的工程款2033135.9元及利息亦是正确的。 关于兴华公司应当对港下公司承担的责任问题，根据《最高人民法院》第二十六条第二款的规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，二审判决根据上述规定判令兴华公司在其欠付上海联化公司工程款范围内对港下公司承担责任并无不当。港下公司认为兴华公司尚欠上海联化公司工程款为2049135.9元。兴华公司认为2049135.9元中应当扣减上海联化公司给予其的回扣让利1795455.47元和拆除工棚和货款16000元。对于16000元的扣减当事人均无异议，对于回扣让利1795455.47元的扣减问题成为争议的焦点。本院认为，二审判决认定回扣让利1795455.47元应予扣减并无不当。理由如下：1、虽然《最高人民法院》第二十六条第二款规定了发包人对实际施工人的责任，但是该责任有严格的限制即发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任。兴华公司欠付上海联化公司的工程款应以该两公司之间的约定为准，上海联化公司让利1795455.47元给兴华公司的意思表示是真实有效的，港下公司在一审中对此亦不持异议。因此，兴华公司所欠上海联化公司的工程款理应减去上海联化公司自愿作出的让利部分。2、兴华公司与上海联化公司、上海联化公司与港下公司之间的工程款差额为3615217.79元。上海联化公司是在自己应当赚取的3615217.79元利润范围内让利1795455.47元给兴华公司，该让利并不必然导致上海联化公司不能向港下公司全额支付工程款。3、上海联化公司的让利行为是发生在1997年6月，本案诉讼是发生在2004年7月之后，港下公司未提供证据证明该让利行为是上海联化公司为减轻兴华公司的责任而在本案诉讼中临时作出的，亦未能提供证据证明上海联化公司的让利行为不是真实意思表示或者损害了港下公司的利益。港下公司关于该让利行为无效的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。 综上，港下公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下： 驳回无锡港下建筑安装有限公司的再审申请。 审 判 长 任雪峰 代理审判员 成明珠 代理审判员 麻锦亮 二〇一一年十二月七日 书 记 员 朱 科 |
