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吴小军不服上述驳回再审申请裁定，向本院申请再审称：1、一、二审及再审审查法院认为日广电子厂单方无故解除劳动合同属于违法行为是正确的，但将吴小军提起劳动仲裁时未要求继续履行劳动合同视为由用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同于法无据，且逻辑错误。日广电子厂在辞退吴小军的第五天（2008年1月2日）通过银行转账支付了12年工龄的经济补偿金，即12个月工资给吴小军，尚有10年1个月工龄的经济补偿金63,000元没有支付,吴小军因此提起劳动仲裁主张权利，且在提起劳动仲裁之前，吴小军通过日广电子厂原法定代表人黄秋云请求现任法定代表人不要辞退吴小军，又去深圳市宝安区观澜劳动站和深圳市政府信访办请求说服日广电子厂不要辞退吴小军，在均无结果的情况下才提起劳动仲裁。可见，吴小军已尽了最大努力挽回自己的工作。2、本案中，用人单位单方无故解除无固定期限的劳动合同是既定的事实，由此产生的按照法律规定支付经济补偿金的义务是对其违法、违约行为的处罚措施，也是保障劳动者合法权益的法律救济。劳动者在诉讼中没有要求继续履行劳动合同，不能等同于同意用人单位单方无故解除劳动合同，更不能视为劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同。日广电子厂、日广公司应就其单方无故解除劳动合同的行为，根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条、第十条的规定，按吴小军的工作年限，支付22.5个月的经济补偿金并承担未按法律规定支付上述经济补偿金而产生的额外经济补偿金。综上，一、二审及再审审查法院对本案基本事实的认定缺乏证据，适用法律确有错误。故请求：1、撤销一、二审判决；2、判令日广电子厂向吴小军支付解除劳动合同经济补偿金差额63,000元及其50%的额外经济补偿金31,500元；3、日广公司对上述债务承担连带清偿责任；4、诉讼费用由日广电子厂、日广公司负担。 日广电子厂、日广公司答辩称：1、本案不属于原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定的情形，而是属于第五条规定的情形，一、二审法院参照该办法第五条作出判决是正确的，并非适用法律错误。2、吴小军一直是深圳市观澜经济发展有限公司的员工，日广电子厂属于“三来一补”企业，当初为帮助日广电子厂发展，深圳市观澜经济发展有限公司以劳务派遣的方式派遣吴小军到日广电子厂上班，深圳市观澜经济发展有限公司一直保留着与吴小军的劳动关系，吴小军的社会保险个人账户单也证明一直是深圳市观澜经济发展有限公司在为吴小军缴纳社会保险金，上述事实证明吴小军实质上是与深圳市观澜经济发展有限公司之间存在劳动合同关系，与日广电子厂不存在劳动合同关系。3、退一步，即使认定吴小军与日广电子厂存在劳动合同关系，也只能从2002年10月1日起计算，因为日广公司与深圳市观澜经济发展有限公司之间签订的《协议书》与《日广电子厂原公司职工工资收入综合表》可以证明吴小军的劳动关系是在2002年10月1日以后才由深圳市观澜经济发展有限公司移交给日广电子厂的。综上，本案一、二审程序及适用法律均无误，吴小军的再审请求没有事实和法律依据，应当驳回其再审申请。 本院认为：本案系涉港劳动合同纠纷案件。各方当事人对适用我国内地法律审理本案没有异议，本院予以确认。 本案争议焦点为：1、吴小军与日广电子厂之间是否存在劳动合同关系；2、日广电子厂解除与吴小军的劳动合同是否可以视为由用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同的情形。 1、关于吴小军与日广电子厂之间是否存在劳动合同关系的问题。日广电子厂、日广公司在本案一、二审以及广东高院再审审查过程中从未提出吴小军与日广电子厂之间不存在劳动合同关系这一主张，其系在本院再审过程中首次提出该主张，作为其抗辩理由。本案中，各方当事人对吴小军于1985年11月21日开始在日广电子厂工作以及吴小军与日广电子厂于2007年1月1日签订了无固定期限劳动合同这些事实并无异议。吴小军与日广电子厂之间签订的劳动合同合法有效，对双方均具有法律约束力。因此，应当认为，吴小军与日广电子厂之间存在劳动合同关系，且该劳动关系事实上于1985年11月21日即已成立。用人单位与劳动者之间是否存在劳动合同关系应当以劳动合同作为基本证据，而劳动者的社会保险金缴纳情况不能单独作为证明在劳动者与为其缴纳社会保险金单位之间形成劳动合同关系的证据，日广电子厂关于吴小军的社会保险个人账户单证明了吴小军的社会保险金一直是由深圳市观澜经济发展有限公司缴纳、进而证明吴小军实质上是与深圳市观澜经济发展有限公司之间存在劳动合同关系的抗辩理由，不能成立。日广公司与深圳市观澜经济发展有限公司之间于2002年10月1日签订的《协议书》以及《日广电子厂原公司职工工资收入综合表》不能作为吴小军与日广电子厂之间于2002年10月1日建立劳动合同关系的证明。吴小军在日广电子厂工作的情况并不符合我国劳动法规定的“劳务派遣”的条件，不能认为吴小军是通过深圳市观澜经济发展有限公司劳务派遣到日广电子厂工作的。日广电子厂、日广公司关于其与吴小军之间不存在劳动合同关系的抗辩理由不能成立。 2、关于本案是否属于由用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同情形的问题。本案中，日广电子厂于2007年12月28日单方通知终止与吴小军的劳动合同，其没有提供与劳动者协商以及双方达成一致解除劳动合同的证据。日广电子厂的行为属于违反劳动法的规定单方无故解除劳动合同。在用人单位违法解除劳动合同的情况下，劳动者有权请求用人单位继续履行劳动合同，即采取实际履行的补救方式，或者不要求实际履行而仅请求损害赔偿。协议解除劳动合同是指用人单位和劳动者意思表示一致，使基于劳动合同发生的权利义务关系全部归于消灭的行为。而本案中劳动者提起仲裁，请求用人单位向其支付经济补偿金差额及额外经济补偿金，表明其与用人单位就相互之间的权利义务关系并未达成一致，故本案不能视为由用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同的情形。一、二审及再审审查法院以劳动者不要求继续履行劳动合同而是提起仲裁请求支付赔偿金为由认定本案属用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同的情形，系认定事实错误，应予纠正。 |
