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华城地产公司不服一审裁定，向本院上诉称：一、华城地产公司的起诉符合公司法第一百五十二条有关前置程序的规定，原裁定认定事实，适用法律错误。二、本案诉讼不仅符合公司法第一百五十二条规定的“监事会拒绝提起诉讼”这一起诉条件，也符合“监事会自收到请求之日起三十日未提起诉讼”以及“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”这两个起诉条件，原裁定仅对前一条件及所涉事项进行了审理，却遗漏对后两项条件的审理，程序违法。三、原裁定有关华城地产公司援引侵权责任法和民法通则的有关规定来确定五一审被告在公司诉讼中连带责任的认定，缺乏相应的法律和法理依据。四、原裁定对部分案件事实的认定与事实不符。五、原审法院没有依法对上诉人提出的王正初等人明显伪造证据的行为进行查处并给予回复，即作出裁定，有违程序正当性原则。请求撤销原裁定，指定浙江省高级人民法院继续审理本案并作出实体判决。 被上诉人开元房产公司与开元旅业公司、孔伟良、王正初的答辩内容相同，认为：一、上诉人在监事会决议不成立后，又以监事会没有在一审辩论终结前起诉以及“情况紧急”等为由，认为股东派生诉讼的前置条件已经成立。被上诉人认为上诉人的起诉不符合公司法第一百五十二条有关前置程序的规定。二、上诉人在调查过程中自认本案系非必要共同诉讼，其以五被上诉人均构成侵权责任法项下的侵权责任及需要承担连带责任为由要求合并审理，不符合一案一诉的民事诉讼原则。三、原裁定认定事实均有相应证据，并无不当之处。四、原审法院已就上诉人所谓的“王正初伪造证据一事”进行了调查，所谓的伪造一事并不成立。原裁定认事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 被上诉人陈妙林和一审第三人宁波置业公司未提交书面答辩状。 本院认为：华城地产公司起诉开元房产公司、开元旅业公司、孔伟良、陈妙林、王正初，认为五一审被告采用不经招标即以不合理高价发包工程，低价转让商品房、进行关联交易等手段，虚增建设成本、减少销售收入、增加不合理支出等行为，损害宁波置业公司利益，但其诉状中针对上述每项侵权事实，并未明确列明五一审被告实施的具体侵权行为，以及五一审被告是共同实施还是分别实施了各项侵权行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项规定，起诉要有具体的诉讼请求和事实、理由，华城地产公司起诉不符合上述法律规定，不符合起诉的条件。本案五一审被告分别为开元房产公司是宁波置业公司股东，开元旅业公司是该公司的实际控制人，孔伟良、陈妙林、王正初分别是该公司的董事长、董事和总经理，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第一百五十条规定，分别属于股东滥用股东权利、实际控制人利用其关联关系及董事、监事、高级管理人员执行职务时违反法律、法规或公司章程规定，给公司造成损失的三类不同情形，因上述三项事由与各项侵权行为可能构成不同的诉讼标的，上诉人在一审起诉时没有将侵权事实与各一审被告的关系加以明确，使人民法院无法判定其诉讼标的是共同的，还是同一种类。如果诉讼标的为同一种类，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款规定，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，可以合并审理。上诉人将上述五方当事人一并列为被告，向一审法院起诉，不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定的共同诉讼。上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。 综上，一审裁定驳回华城地产公司的起诉，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 高 珂 代理审判员 宋 冰 代理审判员 刘京川 二〇一三年十一月十六日 |
