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施工合同虽然约定了未文明施工的违约责任，但对“未文明施工”的标准并未作出明确约定。新星公司申请再审时依据8张代垫费用收据主张二建公司未文明施工，该8张收据的内容分别是支付建筑安装公司款项、垃圾运费、人工费以及消防连接费用，其内容不能证明有关款项与涉案工程的施工有关，也不能证明二建公司存在何种未文明施工行为，且在工程竣工验收时，新星公司与监理机构均未就文明施工问题提出异议，故二审判决不予支持新星公司的该项反诉请求，并无不当。 （四）关于二建公司所得工程款是否应扣除新星公司为其垫付的286.94万元的问题 1.本案一审法院经双方当事人申请，委托司法鉴定机构对二建公司施工部分的工程造价进行了鉴定，鉴定意见明确标明“不含新星公司主张扣除部分造价”。二审判决依据鉴定结论判令新星公司支付的工程价款，不包括二建公司未施工部分，新星公司主张从二建公司应得工程款中扣除新星公司垫付款项，不应支持。而且，新星公司委托第三方施工所支付的工程款，不属于新星公司为二建公司垫付的费用，不存在代垫费用的返还问题。 2.新星公司申请再审提交的8张收据，不能证明其为二建公司垫付31414.56 元材料款的事实。一是8张收据的总额与再审申请书所主张的垫付款总额不一致；二是8张收据均是复印件，其内容与该公司在一审提交的用以证明垫付款事实的8张收据不完全一致，真实性不能确定；三是有4张收据的出具时间是2008年，而涉案工程早在2007年3月就已竣工验收，故这4张收据与涉案工程没有关联性；四是另外4张收据中，有2张收据载明的款项是支付垃圾清运费，不是新星公司主张的材料款，而另2张收据载明的款项是砖地面人工费和粉刷阳台款，不能证明是与涉案工程有关的费用。因此，新星公司关于为二建公司垫付材料款的主张，缺乏证据证明。 3.工程出现质量问题应由新星公司通知二建公司进行维修，新星公司在未通知二建公司的情况下，单方面出具的支付业主赔款的收据，真实性不能确定，不能据此认定房屋存在质量问题以及二建公司应承担赔偿责任。 综上，新星公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回新乡市新星房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长 郑学林 代理审判员 尚 争 代理审判员 潘 杰 二〇一三年十一月二十九日 书 记 员 冯哲元 |
