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二、天同证券公司在本案一审诉讼中所提供的证据不能充分证明其向亚盛实业公司实际支付了6000万元股权转让款的事实，而二审法院查明的事实和证据能够证明案涉6000万元及双方签订的股权转让协议均系配合天同证券公司与西南证券重组合并方案所为，并非真实的股权交易。 天同证券公司在一审中用于证明其已将6000万元股权转让款依照亚盛实业公司的划款指令划入指定账户的证据有四份：1.天同证券公司与亚盛实业公司2008年8月26日签订的《关于西南证券股权转让协议》；2.2003年6月26日亚盛实业公司向天同证券公司发出的指令函传真件；3.2003年6月30日中国建设银行鲁1987237号电汇凭证；4.2008年6月16日亚盛实业公司发给天同证券公司的《函告》。天同证券公司主张，证据2、3——划款指令函及电汇凭证所记载的6000万元正是为了履行证据1股权转让协议而划出的款项，证据4《函告》的内容印证了以上主张。经审查，划款指令函及划款凭证作为本案的核心证据存在多处疑点：一是划款指令函仅有传真件的复印件，没有原件，且作为传真件缺乏发出一方的电话号码，无法证实该函发自何处；二是该函的时间早于股权转让协议签订两个月之久，且划款方式为一次性划出，与股权转让协议约定的分期付款方式不一致，不符合天同证券公司关于该款系为履行股权转让协议而划款的主张；三是划款指令函上亚盛实业公司的公章与备案公章不一致。上述疑点导致天同证券公司关于该6000万元系为履行股权转让协议内容的主张得不到充分证实。而证据4《函告》虽然系亚盛实业公司主动出具给天同证券公司，且载有“天同证券公司为《股权转让合同》付款时，应亚盛实业公司要求将6000万元汇给国恒利实业公司”的内容，但一是该函中记载的天同证券公司与亚盛实业公司签订《股权转让合同》的时间为2003年6月，与案涉股权转让协议实际于2003年8月签订时间存在矛盾；二是联系上下文内容可知，出具该函系亚盛实业公司为应对其与宝丰公司在另案的股权转让纠纷而为，所写内容具有特定的目的和利益倾向性，所记载的内容真实性待查，不能直接作为认定案件事实的证据使用，此后37号判决对该函内容所欲反映的当事人主张未予采信亦证明了此理。因此，天同证券公司以该《函告》来证明6000万元系为履行案涉股权转让协议且已经实际支付的事实，证据尚不充分。 二审中，天同证券公司没有提交新的证据，二审法院进行了详实的事实调查。从二审调查的情况来看，一方面，天同证券公司上报证监会的《天同证券公司战略性吸收合并西南证券的报告》、西南证券致天同证券公司的《关于天同证券公司受让我公司部分股东股权的情况说明》以及天同证券公司《天同与西南证券股权的处理建议》等相关文件内容能够反映出以下事实：2002年至2005年间天同证券公司与西南证券进行合并重组但最终失败，本案所涉天同证券公司与亚盛实业公司于2003年8月26日签订的股权转让协议系上述重组方案中的环节之一，因重组失败，案涉股权转让协议被双方当事人放弃。另一方面，国恒利实业公司与西南证券签订的《借款协议》、国恒利实业公司的划款指令函、天同证券公司2003年6月30日向国恒利实业公司划款19000万元的汇款凭证等证据以及天同证券公司增资扩股文件上记载的增资过程等内容，能够反映出案涉6000万元的资金走向：该款系来自国恒利实业公司向西南证券的2亿元借款，该款通过增资汇入天同证券公司，最终天同证券公司再将该款汇还国恒利实业公司。再一方面，西南证券原总裁孙兵在公安机关及二审法院的证言均能证实：由于股权收购没有完成，其间没有发生实际的资金往来；天同证券公司汇给国恒利实业公司的6000万元与亚盛实业公司没有任何关系，只是为了完善天同证券公司与西南证券合并的法律手续，没有实际意义上的资金流转。对此，二审法院依亚盛实业公司的申请对亚盛实业公司和国恒利实业公司的账目进行了审查，未发现亚盛实业公司和国恒利实业公司及天同证券公司之间有业务和资金往来记录，该查账结果与上述证言能够相互印证。最后，本案第三人国恒利实业公司作为案涉6000万元的收款人，直接否认其所收到的6000万元与亚盛实业公司相关，并陈述该款系其向西南证券借款2亿元中的一部分，为配合重组增资，该款汇入天同证券公司走账，最终该款由天同证券公司还回国恒利实业公司。该陈述内容与二审法院查明的其他事实和证据能够相互印证。综合以上分析，二审查明的证据能够充分证明天同证券公司2003年6月30日向国恒利实业公司汇付的6000万元并非为履行2003年8月26日签订的《股权转让协议》，该款与亚盛实业公司无关，亦未实际支付给亚盛实业公司。 三、亚盛实业公司发出的《函告》、其在与宝丰公司股权转让纠纷中的答辩和陈述以及37号判决中认定的事实片段不能作为认定本案事实的依据。亚盛实业公司向天同证券公司发出的《函告》在上文中已作分析，亚盛实业公司出于应对与宝丰公司的股权转让纠纷，出具《函告》具有特定的目的性和利益倾向性，该函内容的真实性存疑，不能直接作为证据采纳。同理，亚盛实业公司在与宝丰公司的股权转让纠纷案件中的答辩和陈述亦属为应对该案诉讼而为，同样具有特定目的性和利益倾向性，在未获得对方当事人认可或人民法院认定的情况下不能作为证据采信。再者，《函告》、答辩以及陈述内容系在它案中形成，不能认定为本案中的自认行为。37号判决的认定事实部分引用《函告》中关于天同证券公司按照亚盛实业公司指令划款6000万元至国恒利实业公司的内容，不应作为认定本案事实的依据，二审法院在查明本案相关事实后对此节事实予以排除使用并无不当。 综上，天同证券公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回天同证券有限责任公司的再审申请。 审 判 长 王季君 代理审判员 晏 景 代理审判员 朱 婧 二〇一三年十二月十六日 |
