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富贵房地产申请再审称：一、原判决对涉案工程的全部工程内容认定错误。申请人在原审提交的证据可以证明，除很少部分工程造价存在争议外，双方已经以被申请人签章签字编制的、按照下浮15.5%计价的工程造价预算为基础，对涉案工程项目的结算造价作出确认。由于本案一审、二审法院采信证据错误，致使原判决对被申请人签章签字编制的工程造价预算和双方已经签字确认的土建结算造价、水电部分工程结算造价未予认定，从而否定了已经发生的且有足够证据证明的基本案件事实。二、原判决未查明被申请人的实际施工面积。按照《9.25合同》、《7.8合同》以及《地库合同》的约定，被申请人应当完成的施工面积共计61605平方米。据申请人依照涉案项目设计图计算，被申请人实际完成的施工面积为：商住楼45227.707平方米、地下车库5706.73平方米，共计50934.437平方米。与“约定面积”数据相差一千多平方米。三、一审法院委托工程造价鉴定违反法律规定和合同约定，原判决以《鉴定意见书》作为判案依据错误。依据《9.25合同》和《7.8合同》，本案应按照“固定价格合同＋工程施工变更”的方式计算应付工程价款。但是，一审法院却违背合同双方的约定，委托鉴定机构根据双方签字确认的工程量（包括已经在固定价格内且未变更的部分），对涉案工程的工程价款进行鉴定。且鉴定依据、鉴定范围、鉴定方法错误，不应作为判决的依据。原判决以《鉴定意见书》为据认定应付工程款数额错误。 南通三建提交意见认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回富贵房地产的再审申请，维持原审法院判决。 本院认为：虽然《补充协议》约定的土建工程造价为（预算基价＋价差调价＋利润＋税金）的基础上下浮15.5%，但该协议未经招投标程序。而《9．25合同》、《7．8合同》均为通过法定招投标程序中标的备案合同，两合同及《地库合同》涉及的工程内容的总和即为南通三建承包的商住楼的全部工程内容。其与《施工协议》约定的计价方法等实质性条款并不一致。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，原审判决以《9．25合同》、《7．8合同》以及《地库合同》作为结算依据是正确的。富贵房地产提出的《施工协议》是当事人真实意思表示，且已实际履行应予认可的再审理由，本院不予支持。 关于是否应当以《鉴定意见书》作为付款依据的问题。富贵房地产提出一审法院委托的鉴定机构所作鉴定结论违反法律规定和合同约定，不应采信。对此，本院认为，一审法院委托元旭公司进行工程造价鉴定，元旭公司以双方无争议的工程量及备案合同作为鉴定依据，符合本案的客观情况。且该鉴定结论已经质证程序，元旭公司针对双方当事人的异议亦出具了书面复函并相应调整了鉴定结论，故鉴定程序符合法律规定。鉴定报告能够作为本案认定应付工程款的依据。富贵房地产在对《鉴定意见书》提出的两次异议中，均未就元旭公司未采用固定价格计算及面积减少问题提出过异议，故本院对富贵房地产的该项再审理由不予支持。 综上，富贵房地产的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回天津市富贵房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长 高 珂 代理审判员 周其濛 代理审判员 宋 冰 二〇一三年十二月十五日 书 记 员 郭 凯 |
