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2、鑫食代公司就其未能完成招商任务的1000平米场地主张可得利益损失并无事实和法律依据。本案中，万亚管理公司基于鑫食代公司未能履行主力西餐厅1000平米招商任务且在通知后没有反馈的情况，于2009年7月21日发出《关于西餐厅开业事宜的再告函》，要求鑫食代公司在7月底前迅速落实五层主力西餐厅的招商事宜，逾期没有具体方案和时间表的，万亚管理公司将收回五层西餐厅的全部面积自行对外招商。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方当事人可以解除合同。第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因鑫食代公司在合同签订后直至中餐厅部分陆续开业的时间段内，对主力西餐厅部分的招商义务一直未能履行，且未向万亚管理公司及时通报招商工作的进展情况及具体方案，故万亚管理公司有权解除该部分场地的招商合作。2009年7月30日，万亚管理公司发出全面解除合同的《通知》（万亚置业（2009）015号），固然不能当然发生合同全部解除的后果，但就其中的1000平米主力西餐厅的招商工作，应当认定合同已经于2009年7月30日起解除。在鑫食代公司提起的另案诉讼中，江苏省苏州市中级人民法院所做出的（2010）苏中商终字第0242号终审判决基于双方矛盾重重、缺乏合作基础的现状，判决解除了整个联营合同，未对万亚管理公司行使的合同解除权的效力范围进行区分。在本案审理中，二审法院针对鑫食代公司主张全部招商场地4500平方米的可得利益这一诉讼请求，做出了“即便合同继续履行，鑫食代公司也不能取得该1000平米的相应收益”的认定，说明二审法院注意到了双方联营合同中关于1000平米部分的招商合作已经于2009年7月30日部分解除这一事实。但二审法院在纠正一审判决的同时，并未将本节事实予以审理、认定，在案件审理方法及判决说理方面，确有不足。但这一工作疏漏，并不影响有关“鑫食代公司无权就该1000平米招商工作主张可得利益”的认定，故对鑫食代公司就其未能完成招商任务的1000平米场地主张可得利益损失的申请理由，本院不予支持。 3、关于3500平米招商场地的违约责任范围问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。就万亚管理公司和万亚集团解除合同行为所造成的损失，鑫食代公司先后提起了两起诉讼。在第一起诉讼中，鑫食代公司的诉讼请求是主张继续履行联营合同、由万亚管理公司和万亚集团赔偿其5个月的经营损失60万元，江苏省苏州市中级人民法院就该案做出的终审判决支持了其按4000元每日计算经营损失的诉讼请求，并指出鑫食代公司对于发生的其他损失，可另行主张权利。在本案审理中，鑫食代公司认可其每日4000元的收入并非其净利润，尚未扣除鑫食代公司投入的固定资产费用、应交税收、员工工资等其他成本与费用。一、二审判决以每日4000元的营业收入为基础，参考了正常经营中鑫食代公司需交纳税收、支付员工工资、装修及广告费用、购买相关设备支出、计提比例的调整、货币的时间价值、市场经营风险等因素，以其在剩余合同期内营业收入的一定比例酌定鑫食代公司的直接经济损失及可得利益损失。二审判决在酌定鑫食代公司的直接损失和可得利益时，对招商合作中的3500平米中餐厅场地的损失和可得利益时，考虑到鑫食代公司对于纠纷的发生确有过错，将一审判决酌定的赔偿数额予以调整。就处理结果来看，鑫食代公司作为从事餐饮服务的管理性公司，二审判决以营业收入的30%作为损失赔偿额虽然低于一审判决所酌定的50%，但以没有扣除诸项费用的每日4000元标准计算损失和可得利益亦明显加重了万亚管理公司和万亚集团公司赔付的负担，同样有失公允。通过权衡两个参数所得出的结果，在没有充分证据证明该行业平均利润率的情况下，尚不能就此认为二审判决酌定的30%的净利润水平显失公正。考虑到前案判决已经以每日4000元的标准赔偿了鑫食代公司5个月的营业损失，在本案中不予支持鑫食代公司所主张的其对于进场商户的赔偿责任的诉讼请求，在实体处理结果上亦无明显不当之处。故对鑫食代公司关于万亚管理公司应当偿付直接经济损失2115098.00元、偿付其对外承担的赔偿责任中的170000元、赔偿可得利益8150441.54元的申请再审请求，本院不予支持。 综上，本院认为，二审判决认定事实基本清楚，实体处理结果并无不当，应予维持。再审申请人鑫食代公司的申请理由不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定，裁定如下： 驳回上海鑫食代企业管理有限公司的再审申请。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王宪森 审 判 员 沙 玲 代理审判员 周伦军 二〇一三年十二月十三日 书 记 员 侯佳明 |
