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本案被异议商标由汉字“北戴河杨肠子”和大写拼音“BEIDAIHEYANGCHANGZI”组成，引证商标由汉字“楊腸”及头像图形组成，两商标整体比对存在一定区别。被异议商标含有与引证商标“楊腸”字意相同的“杨肠”，但考虑本案的特定的历史背景，不能仅因二者含义相同，就认定二者构成了近似商标。根据原审查明的事实，引证商标曾于2003年1月10日被杨氏公司提出争议。经北京市高级人民法院（2008）高行终字第42号行政判决书认定，杨庭珍生前因其灌肠技术博得了“杨肠子”的美誉，该称呼因具有一定的市场号召力而产生一定的财产价值，这种有一定财产价值的称号不宜由某一继承人独享和垄断，杨老爷子公司和杨氏公司均为杨庭珍后裔创办的企业，两公司均有权在各自的生产经营活动中利用“杨肠子”的声誉，杨氏公司不能仅以其在先注册了“楊長子”商标就当然排斥具有同样渊源的杨老爷子公司在后注册的引证商标，且双方商标在读音、字形、外观方面差异较为明显，未构成使用在类似商品上的近似商标，判决维持引证商标的注册。该判决亦已经本院（2009）行监字第141号《驳回再审申请通知书》予以维持。因此，在被异议商标与引证商标具有一定区别的情况下，消费者施以普通注意力能将二者分开，不能仅以被异议商标含有与引证商标“楊腸”字意相同的“杨肠”就认定二者构成近似商标，杨老爷子公司认为被异议商标与引证商标构成近似商标的再审申请理由，本院不予支持。 被异议商标指定使用在第29类香肠、猪肉食品、火腿、鱼制食品、肉罐头、腌制蔬菜、蛋、牛奶制品、食用油、精制坚果仁商品上，引证商标核定使用在第29类风肠、香肠商品上。被异议商标指定使用的香肠、火腿，与引证商标核定使用的风肠、香肠商品属于同一种商品。被异议商标指定使用的其他猪肉食品、鱼制食品、肉罐头、腌制蔬菜、蛋、牛奶制品、食用油、精制坚果仁等与引证商标核定使用的商品，在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面，有较大关联性，应属于类似商品。对此，商标评审委员会及原审法院部分认定有误，杨老爷子公司的此项再审申请理由成立。但鉴于被异议商标与引证商标并不构成近似商标，二者指定使用的商品与核定使用的商标是否构成同一种商品或者类似商品，并不影响商标评审委员会、原审法院关于被异议商标的注册不违反商标法二十八条规定的认定结论。 由于被异议商标与引证商标整体上有明显区别，被异议商标与引证商标权人存在特定的渊源关系，并不必然导致相关公众的混淆误认，这与是否区分特定区域的相关公众并无直接联系。原审法院从是否足以导致相关公众混淆为标准进行判断，认为没有证据证明存在足以导致混淆误认的情形并无不妥。杨老爷子公司关于商标评审委的裁定、一审及二审判决在依据两者为同宗后裔而不致混淆的认定中对“相关公众”的范围存在认识错误的再审理由，本院不予支持。 （二）关于被异议商标的申请注册是否违反商标法第十条第二款的规定 根据商标法第十条第二款的规定，县级以上的行政区域的地名或者公众知晓的外国地名不得作为商标注册使用。对于商标由地名和其他要素组合组成的情形，由于其他要素的加入，在整体上具有显著特征，而不再具有地名含义或者不以地名为主要含义的，不宜因含有县级以上行政区域的地名而认定其属于不得注册的商标。 本案被异议商标由“北戴河杨肠子”及其拼音组成，虽然“北戴河”是地名，但是与被异议商标指定使用的香肠、腌制蔬菜等商品无特定产地关联，再加上“杨肠子”三字和相应的拼音，整体上具有作为商标注册的显著特征。因此，原审法院认定被异议商标的注册不违反商标法第十条第二款的规定并无不妥。 （三）关于原审法院对杨老爷子公司在诉讼中提交的证据未予采纳是否违反法定程序并导致认定事实及适用法律错误 判断商标是否近似，除判断商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑商标的显著性和知名度，特别是在先商标的显著性和知名度。而商标的使用情况，可以作为考虑商标知名度的相关因素。作为引证商标权人杨老爷子公司，在商标评审阶段并未提交引证商标使用的相关证据，其在一审时提交了引证商标知名度的相关证据，二审又提交了企业获得知名度的证据。原审法院认为上述证据因不是商标评审委员会作出裁定的依据，且二审所提证据与引证商标使用无关未予采纳并不违反法定程序。即使考虑杨老爷子公司在诉讼阶段提交的相关证据，也不影响原审法院作出的认定结论。故杨老爷子公司认为原审法院未采纳其诉讼阶段提交的证据，有违“程序为实体服务”的司法精神，并直接导致认定事实及适用法律错误的主张，本院不予支持。 综上，杨老爷子公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下： 驳回秦皇岛市北戴河杨老爷子肠子食品有限公司的再审申请。 审 判 长 夏君丽 审 判 员 殷少平 代理审判员 曹 刚 二〇一五年六月二十九日 书 记 员 包 硕 |
