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庹希全称其未施工建设回迁楼属于行使后履行抗辩权，不构成违约，缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。依照上述法律规定，当事人可以依法行使后履行抗辩权，但应当提供证据证明先履行合同义务一方不履行合同义务或者不适当履行合同义务。同时，依照诚实信用原则，后履行合同义务一方在对方请求履行时，应当及时通知对方其行使后履行抗辩权。庹希全在诉讼过程中始终未提供证据证明泉城公司未确定回迁楼建设用地，亦未提供证据表明其在合同履行期间，曾就“泉城公司未履行合同义务”向泉城公司提出异议或通知泉城公司自己行使后履行抗辩权。而泉城公司提供的经庹希全方工作人员签收的通知内容、永清县信访局提供的证明及本案《协议书》签订后项目系由泉城公司自行建设等事实，可以认定泉城公司履行了合同义务并要求庹希全进场施工建设回迁楼。故二审判决根据上述事实认定庹希全行使后履行抗辩权缺乏事实和法律依据，并不缺乏证据证明，二审判决亦不存在“将泉城公司承担举证不能的不利后果，错由再审申请人承担，适用法律明显错误”的情形。庹希全主张其未违约，泉城公司应承担违约责任的理由不能成立。 “谁投资，谁拥有”是人们从事社会生产经营活动普遍准则，也是民商事纠纷中判断利益归属的基本原则。本案双方在前期40亩地拆迁完成后，因为在8亩地建设回迁房问题上产生矛盾而中止合作开发活动形成纠纷，案涉项目的后续开发是泉城公司自己投资单独完成。故不论是在40亩土地建设的项目还是在8亩土地上建成的房屋，其收益应该归属泉城公司。即便庹希全在40亩地履行行为没有违约，该土地建成的房屋产生的收益也不归庹希全所有。本案诉讼要解决的是在双方已经产生纠纷，无法继续合作而泉城公司已经自行建成案涉项目的情况下，返还庹希全支付的费用并根据庹希全合作前期对项目的贡献，合理、适当地补偿其预期利润的损失。但这与庹希全期望的在“其没有违约行为的40亩土地上建成的项目的全部利润”应该归属自己的要求具有本质的区别。因此，本案不存在人民法院的判决“将庹希全不存在违约责任的40亩土地建成商品房后利润的60%分配给泉城公司”“贸然判令庹希全承担60%利润损失”的问题。二审判决在认定庹希全违约的情况下，本着公平原则，仍以该项目所得全部利润中的40%补偿其预期利润的损失，已经最大限度地维护了庹希全的利益。故二审判决不存在不公平、不合理的情形。 关于评估时点的问题，二审判决已经明确阐明，《房地产估价报告》虽然确定案涉项目利润价值的评估时点为2012年5月31日。但从《房地产估价技术报告》载明的估价测算过程看，案涉项目的建设工程造价是依照相关定额标准等因素予以确定，鉴定依据中不包括评估时点，案涉项目利润价值的评估时点并非项目中建设工程造价的评估时点，不影响工程造价的计算结果。二审判决的该认定并无不当。庹希全主张《房地产估价报告》工程造价评估时点确定错误，评估时点应以施工时间2010年8月为准的申请再审理由不能成立。 庹希全提供证明工程造价成本为1100元的所谓“新证据”，系其访问互联网所查知的嘉泉新都小区9#、10#楼工程施工的他人中标公示信息，因9#、10#楼不是《房地产估价报告》的评估对象，与本案并无直接关联性。不能证明其再审主张。该证明材料亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的足以推翻原审判决的新证据。其再审主张泉城公司开工建设时案涉工程造价成本为每平方米1100元，亦与其二审主张的每平方米1400元不符。故其以“提供的新证据足以推翻原审判决”的理由不能成立。 综上，二审判决认定的基本事实并不缺乏证据证明，适用法律亦无不当，应予维持。庹希全的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的条件。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款规定，裁定如下： 驳回庹希全的再审申请。 审判长 何 抒 审判员 李桂顺 审判员 王云飞 二〇一五年七月三十一日 |
