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史涛不服，向本院申请再审称：一、二审法院对史涛递交的书面申请调取备案合同的诉讼请求置之不理，未到锡盟建设主管部门调取备案的《建设工程施工合同》证据进行调查收集。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，应当以锡盟建设主管部门备案的中标合同作为结算工程价款的根据。二、造价员乔昌不具有鉴定师的资质，无权对《补充鉴定报告》进行质证和解释。三、断桥铝窗款不应在该项目工程款中冲减。四、一、二审法院不支持诉请《工程洽商》部分的经济损失是错误的。故依据《民事诉讼法》第二百条第（五）项、第（六）项请求撤销二审判决。 本院认为：关于应当依照哪份合同作为案涉工程结算依据的问题。史涛主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应当以2009年5月25日的备案的中标合同作为结算工程价款根据。但该条款适用于另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同均有效的情况，而本案两份《建设工程施工合同》均因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定而认定为无效，因此，不具备适用该条款的前提条件。同时，双方在6月26日中标通知书发出之前，已于2009年5月25日签订《建设工程施工合同》，该合同不仅在签订时间上早于中标之日，且在内容上也不具有可操作性，因此，2009年5月25日的《建设工程施工合同》并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条所指的备案的中标合同。另外，2009年8月21日签订的《建设工程施工合同》对合同价款、双方权利义务、支付方式、质量验收等进行了明确，并约定“本合同自双方签字盖章生效之日起，双方之前签订的有关该工程项目的合同、协议、补充条款等相关文本全部废止”，双方根据该份合同进行了工程施工。综上，二审法院以双方实际履行的2009年8月21日的《建设工程施工合同》作为工程款结算依据并无不当。史涛主张的二审法院没有调取备案中标合同，并应当依据备案中标合同作为计价依据的理由不能成立。 关于鉴定报告是否可以采用的问题。双方当事人在诉讼中共同选定具有相应资质的鉴定机构融江造价公司，该鉴定机构及鉴定人员均有鉴定资格，双方当事人在一、二审庭审时对该机构出具的鉴定报告及补充鉴定报告进行了质证，融江造价公司书面答复了史涛提出的问题，并派人出庭接受了数人的质询。现史涛要求重新鉴定，但并未提供证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，故对该主张本院不予支持。 关于万城恒业公司支付的断桥铝窗款能否从工程款中冲减的问题。依据《建设工程施工合同》的约定，由承包方包工包料，一次包死。在发包方万诚恒业公司提供了其与供货商的合同，证明其购买了断桥铝窗并已实际使用在工程上的情况下，可以主张在应付工程款中予以扣减。史涛主张不能扣抵没有法律依据。 关于万城恒业公司是否需要承担停工损失的问题。史涛要求万诚恒业公司承担14天的停工损失，应当提供证明损失已经发生，且应当由万诚恒业公司承担的证据。而史涛提供的《工程洽商》，只能表明曾因大风、停电等原因，案涉工程存在停工的事实，无法证明损失数额以及责任主体系万诚恒业公司。故对史涛该项主张，本院不予支持。 综上，史涛的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回史涛的再审申请。 审 判 长 杨立初 代理审判员 沈 佳 代理审判员 李盛烨 二〇一五年十月三十日 书 记 员 张 闻 |
