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本院认为，本案再审审查涉及的争议问题主要有：（一）二审合议庭组成人员是否合法；（二）春晖公司2009年6月25日出具的《情况说明》是否未经质证，是否系伪造；（三）二审法院判决赵克海支付陈志荣合伙收入807716.47元有无事实和法律依据。 关于争点一。陈志荣主张原二审审判人员，发回一审重审之后，不能再担任二审审判人员，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第三款的规定，应当回避。但该款是针对进入再审程序的案件而非对第二审程序的案件作出的规定。2011年6月13日施行的《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制”。因此，本案不存在应当回避而不回避的情形。陈志荣关于二审合议庭组成人员违法的再审申请理由不能成立。 关于争点二。经本院调卷审查，南宁市中级人民法院（2009）南市民二重字第4号案庭前交换证据笔录载明：在本案一审庭审前，审判人员组织双方对《情况说明》等证据进行了质证。陈志荣一方在对《情况说明》等证据核对原件后，发表了质证意见，对证据的真实性未提出异议，只是对证据的证明力存有异议。现陈志荣申请再审主张该《情况说明》是赵克海在2013年二审审理期间提供的，该证据系在未经双方质证的情况下，被二审法院直接作为证据采纳并作为定案依据，继而认为有合理理由怀疑该证据是伪造的，显与事实不符，本院不予采纳。 关于争点三。1．关于南湖国际广场工程与竹溪立交工地工程。本案为合伙纠纷，而民事合伙是一种共同出资、共同经营、共担风险、共享利益的组织，合伙体分配利润需要满足的基本前提是，存在合伙关系和存在合伙的利润。案涉收付报告是双方合伙期间唯一记载收支的证据。该收付报告，记载了2005年9月27日之前各个项目的费用、支出与收入情况，并由双方分别负责出纳与会计事务，收支需由双方签字确认。这些说明双方已意识到了合伙关系存在，并对合伙收支存在监督。包括南湖国际广场工程款470000元与竹溪立交工程款557900元已经计入总账，并如实反映在了收付报告的账目中。且二审判决已经支持了陈志荣对该已入账部分享有的权利。但在2005年9月27日之后，双方对于收支状况再无记载。在此情况下，按照谁主张谁举证的举证规则，由陈志荣一方举证证明剩余项目款项属于合伙收入，符合法律规定，也与公平原则相符。本案中，陈志荣主张分配上述两个项目的剩余款项至少需要提供证据证明2005年9月27日之后，双方仍然存在合伙关系，或者上述两个工程在2005年9月27日之前已经完工。二审法院基于上述两个项目合伙事项工程款的领取与双方合伙起止时间2004年7月18日至2005年9月27日不完全一致、有重叠，而陈志荣未能举证证明哪些是包含在合伙期限内的款项，是否已扣除成本支出，赵克海是否已经全部领取，认定由陈志荣承担举证不能的法律后果，并无不当。而且，二审判决并没有剥夺陈志荣嗣后主张分配剩余利润的权利。如果陈志荣有证据证明双方在2005年9月27日之后仍然存在合伙关系或者上述工程已经在合伙期间完工并已经扣除相应费用，其仍可以另行主张。2．关于春晖花园土方平整项目。根据一、二审法院查明的事实，本案涉及春晖花园项目有三份合同，即：2005年1月18日签订的《土方平整工程施工承包合同书》、2005年8月15日签订的《春晖花园a、b地块基坑开挖工程施工协议》和2005年9月11日签订的《协议书》。对于2005年1月18日《土方平整工程施工承包合同书》，合同承包方为赵克海，工期为70天，至2005年3月28日届满，赵克海在该合同上签名，赵克海提供给一审法院的合同上加盖有海耀鑫公司的公章，但海耀鑫公司于2005年5月10日才成立，故海耀鑫公司的公章是事后加盖的，即海耀鑫公司并不是该合同的承包主体。对于2005年8月15日《春晖花园a、b地块基坑开挖工程施工协议》和2005年9月11日《协议书》，是海耀鑫公司成立后签订的，合同承包方均是海耀鑫公司，加盖有海耀鑫公司公章，故海耀鑫公司是两份协议的承包主体，不属于陈志荣与赵克海合伙经营的事务。二审法院根据春晖公司提供的《赵克海土方工程情况报告》、2005年1-12月《其他应收款明细账》、《应付账款明细账》以及春晖花园工程发包方签订人赖可武的证实，证明《土方平整工程施工承包合同书》、《春晖花园a、b地块基坑开挖工程施工协议》和《协议书》项下工程款均已支付完毕，其中《土方平整工程施工承包合同书》的工程款总额为9145501.23元。扣除海耀鑫公司自2005年6月起至该工程完工，在《土方平整工程施工承包合同书》项下完成的工程款2236210.20元后，该合同的工程款有6909291.03元。而赵克海只将其中的550万元作合伙收入入账处理，未将余款1409291.03元入账进行合伙分配，同时赵克海二审诉讼中提供的证据也证实不了其已拿6909291.03元作合伙收入入账处理，其也未能证实春晖花园项目土方平整工程还有尚未扣除的成本，故赵克海还应拿出春晖花园项目土方平整工程的余款1409291.03元的一半704645.52元分配给陈志荣。对于春晖工程《土方平整工程施工承包合同书》下海耀鑫公司完成的工程款项，陈志荣申请再审称，《土方平整工程施工承包合同书》于2005年1月18日签订，而海耀鑫公司于2005年5月10日才成立。该合同书项下的工程不可能由海耀鑫公司完成。春晖公司在证明材料中并未证明海耀鑫公司在2005年6月起至工程完工，在《土方平整工程施工承包合同书》项下完成的工程款为2236210.20元，显然二审判决所依据的未经双方质证的《情况说明》而认定海耀鑫公司在《土方平整工程施工承包合同书》项下完成的工程款2236210.20元的内容，与春晖公司出具的前述证明内容是矛盾的，因此，二审判决认定海耀鑫公司在2005年6月起至工程完工，在《土方平整工程施工承包合同书》项下完成工程款2236210.20元这一基本事实，缺乏证据证明。经审查，首先，春晖公司《情况说明》载明“海耀鑫公司在2005年6月起至工程完工，在《土方平整工程施工承包合同书》项下完成工程款2236210.20元”。而且《情况说明》与海耀鑫公司提供的证据可以相互印证。其次，2005年1月18日是《土方平整工程施工承包合同书》的签订日，但不一定就是该合同所涉项目的实际开工日。再次，合同约定的工期在履行中并未严格执行，当实际的施工情况与合同约定不一致时，应以实际履行期限为准。如前所述，该《情况说明》经庭审质证，陈志荣一方也未否定其真实性。由此表明，《土方平整工程施工承包合同书》下的工程履行期限超过70天，陈志荣与赵克海合伙履行了部分工程。而在2005年5月10日海耀鑫公司成立之后，由海耀鑫公司继续履行了其余部分。因此，二审法院认定该项目部分由合伙完成，部分由海耀鑫公司完成并无不当。陈志荣关于二审法院认定的事实与案件处理结果自相矛盾以及认定海耀鑫公司在2005年6月起至工程完工，在《土方平整工程施工承包合同书》项下完成工程款2236210.20元这一基本事实缺乏证据证明的申请理由不能成立。3．关于陈志荣主张的通道公司（龙盘小区）工地质保金10万元。陈志荣认为该工程已验收合格并投入使用多年，赵克海主张该款未领回，且办理退还手续也需一定费用不符合常理。但是，陈志荣对于上述主张没有提供证据证明。二审判决基于现在还不能确定10万元质保金能否退还，况且在实际办理退还手续也需要一定费用的情况，确定待该10万元退还后再进行分配并无不妥。 对于收付报告记载的合伙盈余款206141.90元，由于陈志荣申请再审表示对本案的处理无异议，本院不再审查。 综上所述，二审法院判决赵克海支付陈志荣合伙收入807716.47元有事实和法律依据，本院予以维持。 另外，陈志荣还以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十三项规定申请再审，但未提交审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的证据，本院不予支持。 综上，陈志荣的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项、第六项、第七项、第十三项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回陈志荣的再审申请。 审 判 长 梁曙明 审 判 员 肖宝英 代理审判员 武建华 二〇一四年十二月二十六日 书 记 员 徐 阳 |
