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（二）原判决认定“陈威道因怠于行使自己收回塔机的权利，在未提交证明实际损失的有效证据的情况下，造成的损失应由其自行承担。”这一事实缺乏证据证明。第一，陈威道曾通过多种方式多次向晟元青海分公司主张返还塔机。陈威道曾先后通过公证邮政快递催要、提起仲裁主张以及提起诉讼主张等方式向晟元青海分公司提出归还塔机的要求。在此前提下，二审判决如仍要认定陈威道怠于行使收回塔机的权利，就应用充分证据证明陈威道确有怠于收回塔机行为的情形。第二，陈威道已提交证据证明其实际损失。陈威道所主张损失的依据是合同解除后，塔机未归还前的损失。鉴于陈威道的塔机被晟元青海分公司控制，无法另行出租，陈威道将因此无法转租塔机而导致转租租赁费的损失。对该损失，二审法院虽不支持，但并未运用证据证明晟元青海分公司在合同解除后，有权继续保有该塔机。而且，二审法院也未运用证据证明晟元青海分公司在合同解除后曾向陈威道归还，陈威道拒绝受领。 （三）原判决适用法律确有错误。本案中，二审法院适用《合同法解释（二）》第二十九条第一款减少了违约金的数额，但二审法院由于没有确认陈威道有损失，故在适用该条时并未比较违约金与损失金额之间的大小关系，也即在“过分高于造成的损失”这一点上，二审法院在适用上述司法解释第一款时，并未同时适用该条第二款规定来判断违约金是否已超过损失的百分之三十。 另外，原判决还存在以下问题，需要进一步核实：一是二审法院“先判后审”的问题。陈威道在再审申请书提出，2014年1月23日，二审法院曾就违约金是否过高的问题征求陈威道意见，并制作了《谈话笔录》。但在此之前，二审法院已经于2014年1月8日作出了二审判决；二是对陈威道上诉请求中的“确认塔机价值为45万元，无法返还时赔偿45万元损失；改判晟元青海分公司承担租金和损失66.6万元。”等请求，二审判决的判项中没有作出相应处理。 综上，本院认为，陈威道的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，裁定如下： 一、指令青海省高级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审 判 长 韩 玫 审 判 员 张颖新 代理审判员 肖 峰 二〇一四年十一月二十五日 书 记 员 韦 大 |
