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首先，根据《建设工程施工合同》第3.6条约定，巨杉园林公司应当保证苗木存活率达到100％，否则应重新免费栽种。第3.7.5条约定种植1年养护期内，巨杉园林公司应当确保所有草木等健康生长。第11.3.2条约定工程移交仅意味着工程使用权的移交，施工方的维修养护义务不随工程移交而发生任何变化。第12条约定工程保修期为2年。《建设工程施工合同》附件二《植物养护管理标准》第三条“补栽补种”约定对确定已死亡的树木等及时分析死亡原因和报告补栽补种计划。争议工程在投入使用后不久两江房地产公司即多次致函巨杉园林公司，告知其苗木死亡情况，及要求履行维护保养义务。但巨杉园林公司并未按约进行维护和补种。巨杉园林公司申请再审主张因施工条件、施工时间发生重大变化为由免除责任与上述合同约定不符，依据不足。 其次，2011年9月6日协调会系巴南区建委组织召开，其《会议纪要》虽载明“因抢工造成苗木成活率低，建设单位应酌情给予考虑”，但一方面该意见系巴南区建委对解决双方争议作出的建议，另一方面该《会议纪要》并无合同双方当事人签字盖章，巨杉园林公司主张该《会议纪要》为补充协议且两江房地产公司应因此对于苗木死亡损失承担部分责任依据不足。 再次，《建设工程施工合同》第11.3.3条约定发包人因特殊情况未经验收而提前使用的工程出现质量问题，除因发包人原因引起外，均由承包人承担工程质量返工和维修的责任。巨杉园林公司亦并未举证证明苗木死亡系由发包人两江房地产公司原因引起。 （三）两江房地产公司应否返还巨杉园林公司工程质保金。 巨杉园林公司申请再审主张两江房地产公司应当返还工程质保金796308．81元，本院认为，一方面巨杉园林公司在本案一审举证期限届满之后提出增加诉讼请求，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，另一方面巨杉园林公司提出增加诉讼请求时其主张的质保金796308．81元尚未全部到期，二审法院不予审理并无不当。巨杉园林公司可另行主张权利。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，巨杉园林公司再审申请并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回重庆巨杉园林有限公司的再审申请。 审 判 长 关 丽 代理审判员 李 琪 代理审判员 仲伟珩 二〇一五年六月二十三日 |
