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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）民申字第542号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：山西嘉和泰房地产开发有限公司。 法定代表人：张贵文，该公司执行董事。 委托代理人：张斌斌，该公司职员。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：江苏南通六建建设集团有限公司。 法定代表人：徐正洪，该公司董事长。 委托代理人：张小岗，山西明坤律师事务所律师。 委托代理人：常毅，山西明坤律师事务所律师。 山西嘉和泰房地产开发有限公司（以下简称嘉和泰公司）为与江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2014）民一终字第72号民事判决，以本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（九）、（十一）项之规定为由，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查完毕。 嘉和泰公司申请再审称：（一）涉案工程是有严重质量问题且未经修复的不合格工程，南通六建请求嘉和泰公司支付工程款不应支持。（二）鉴定机构不具有相应资质、鉴定报告把不合格的部分按合格计价且未经质证、鉴定人员冒名顶替。原判以该鉴定报告为依据，判决嘉和泰公司支付所谓“工程欠款”错误。鉴定费是南通六建举证，花费应自行承担，嘉和泰公司不应承担该笔鉴定费。（三）判决认定的垫付水电费金额有误，代付的电缆款12243元和已付锅炉房防盗门1000元应计入已付款。（四）本案后一份合同经过了招投标，双方实际履行的也是这一份。在没有证据证明招投标存在问题时，应认定合同有效。（五）关于审理程序。一审中的代理人范桂香是法定代表人的姐姐，也是公司管理人员，另一人是公司财务人员。嘉和泰公司公章丢失，以新刻的公安备案章提交了一审代理手续，但一审法院以公章不一致为由让嘉和泰公司代理人坐在旁听席未能参加庭审，导致对嘉和泰公司诉讼权利未予充分保护。（六）一审法院未向嘉和泰公司释明合同无效，也不让代理人参加诉讼，致使嘉和泰公司反诉的工期延误损失问题未得到判决维护，且第一次一审中嘉和泰公司缴纳的反诉费未予处理，程序错误。 南通六建提交书面答辩意见认为：（一）本案涉及的三份建设工程合同属无效合同。（二）涉案工程已验收合格，嘉和泰公司已将房产全部销售完毕。（三）嘉和泰公司反诉后拒不到庭，反诉应按撤诉处理。 本院经审查认为：（一）关于一审程序是否违法的问题。嘉和泰公司称其一审时提交的“嘉和泰公司”代理人授权委托书上的公司公章是新刻制的公章，但该公章与嘉和泰公司之前提交的材料中的公章不一致，故一审法院未让委托书中载明的代理人参加庭审并无不当。嘉和泰公司非自然人，范桂香不是嘉和泰公司的员工，其以法定代表人近亲属的身份代理法人诉讼不符合民事诉讼法关于代理的要求，一审未让其参加庭审并未违反法律规定。该公司在原一审中曾提出过反诉并缴纳了反诉费，虽因代理手续不符合法律规定未能参加重审一审庭审，但其没有明确表示过放弃反诉。一审判决认定的事实和理由虽然涉及了原反诉提出的延误工期责任问题，但并未列明嘉和泰公司的反诉请求，对嘉和泰公司的反诉请求既未予以审理，对该公司在原一审缴纳的反诉费是否退还又未予以处理，程序存在瑕疵。鉴于本案不符合再次发回重审的要求，本院二审判决在撤销一审关于延误工期违约责任判项的同时，认定“嘉和泰公司若认为因合同无效南通六建给其造成损失，可另寻法律途径解决”，明确指出了嘉和泰公司可以通过另诉的方式解决相关纠纷。原一审时，因涉及修复的工程正在进行，嘉和泰公司未提供最终修复费用的数额及相关证据，鉴定结论中也未体现修复费用，故原一审判决未对涉及修复部分的费用予以认定。案件发回重审后，嘉和泰公司又未参加一审庭审，故对因该部分修复产生的相关费用或损失，嘉和泰公司可在另诉中一并主张。对于嘉和泰公司在原一审时缴纳的反诉费用，一、二审法院均未涉及，显属不当。嘉和泰公司可向一审法院要求退还。 （二）关于涉案合同的效力问题。 涉案工程属于应当履行招投标的工程。但嘉和泰公司未事先履行公开招标程序，即与南通六建签订涉案《建设工程施工合同》。南通六建于2005年3月进场施工。2005年10月15日，双方再次签订《百桐园小区二期工程建设工程施工合同》前，虽然补办了招投标手续，南通六建中标。但该招投标程序未向社会公开，系属于《中华人民共和国招标投标法》禁止的明招暗定的串标行为，故一、二审认定涉案《百桐园小区二期工程建设工程施工合同》无效正确。 （三）关于涉案鉴定结论能否作为认定相关事实的依据问题。 建设部《工程造价咨询企业管理办法》属部颁规章，系部门管理性规范文件，在适用该办法第三十八条关于“超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效”的规定认定相关文件效力时，应当综合具体情况作出判断。结合本案具体情况，作出涉案鉴定结论的鉴定机构资质等级虽为乙级，但原一审中，嘉和泰公司与南通六建仅对鉴定机构第一次作出的鉴定结论的内容提出异议，鉴定机构根据双方意见多次进行调整后作出了最终的鉴定结论。嘉和泰公司曾向一审法院提出增加鉴定项目，在一审法院据此拟委托鉴定时，该公司又不同意再行鉴定，未缴纳鉴定费用，也未再对涉案鉴定结论提出异议。一审法院已经组织双方当事人对鉴定结论进行质证，鉴定机构亦对双方当事人提出的异议予以解答，故一、二审法院以该鉴定结论作为认定相关事实的依据并无不当。 （四）关于已付工程款数额的认定问题。 原一审法院组织双方当事人对已付工程款的数额进行核对，对双方确认无误的已付款数额予以认定，对嘉和泰公司认为有异议的楼板裂缝检测费、框架裂缝检测费、工程质量罚款、垫付水电费合计264万余元予以扣减并认定由南通六建承担。一审依据2000年山西省建筑装饰工程费用定额确定其垫付的水电费有合法依据。且嘉和泰公司并未对此项提出上诉。该数额已充分考虑和体现了双方核账的意见。嘉和泰公司申诉提出的代付电缆、已付防盗门款合计13243元的请求，系在本院二审中提出，不符合本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，且嘉和泰公司未就此部分提出上诉。重审一审及本院二审对双方无异议的上述工程款数额予以认定，证据充分，故嘉和泰公司的该项申请再审理由不能成立。 综上，嘉和泰公司的申请再审事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（九）、（十一）项之规定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下： 驳回山西嘉和泰房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长 于松波 审 判 员 贺 禔 代理审判员 张能宝 二〇一五年七月二十四日 书 记 员 刘园园
公 告
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