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从字面理解，防卫行为所造成的“重大损害”，是指防卫人给不法侵害人造成的身体“伤害”或财产“损失”达到了“重大”程度。通说认为，“重大损害”以造成重伤以上损伤程度（包括重伤、死亡）作为衡量标准。主要理由如下： 从刑法理论看，防卫过当对发生重伤或死亡结果的主观方面，大多表现为过失，少数表现为放纵的间接故意。将重伤以上界定为防卫过当的入罪标准，既切合了过失致人重伤罪、交通肇事罪的入罪标准，也体现了损害后果的“重大”性和防卫强度的“明显”性。假如将轻伤设定为防卫过当的入罪起点，就等同于了故意伤害行为的入罪标准；鉴于这种由合法行为转化而来的防卫过当明显小于故意伤害他人致轻伤的社会危害性，势必违背罪责刑相适应原则。另外，如果将轻伤后果设定为防卫过当的入罪起点，对防卫人而言显然是一种苛求，不利于达成正当防卫实践；更不用说将“轻伤”视为“重大损害”，在语法上犯了语法逻辑错误。 从司法实践看，最高人民法院主办的《中国刑事审判指导案例》收录的赵泉华被控故意伤害案例，明确提出了“正当防卫致不法侵害人轻伤的不负刑事责任”的裁判要旨。 因此，一个防卫行为，如果只是造成不法侵害人轻伤以下损伤后果，仍属于正当防卫的范畴；只有造成不法侵害人重伤或死亡时，才有必要进一步研究是否构成防卫过当。 第四步，防卫手段和强度是否明显超过必要限度？ 目前理论通说认为，“造成重大损害”与“明显超过必要限度”，是构成防卫过当的两个并列的必备实质要件；即司法实践中不可能存在未“明显超过必要限度”而“造成重大损害”的防卫过当，也不存在“造成重大损害”而未“明显超过必要限度”的防卫过当。如果防卫行为造成了重大损害后果、但未明显超过必要限度的，或者虽然明显超过必要限度、但未造成客观重大损害的，仍然属于正当防卫的范畴。 判断防卫行为是否“明显超过必要限度”，应当从必要性和限度性两个方面来评价：在积极行使方面，防卫手段和措施是否制止不法侵害、保护合法权益之必需；从消极限制方面，防卫强度是否导致实际侵害的法益与所保护法益之间明显失衡。具体应当依照审理查明的案发原因、时间、地点、环境，侵害人与防卫人人数多少、力量强弱，不法侵害手段（包括凶器杀伤力等）、强度、后果，防卫手段、措施、强度，以及双方当时所持主观心态等事实来综合判断。 1.当防卫人遭受的不法侵害仅是一般拳打脚踢，尚不足于严重危及人身安全时，如果采取缓和的手段或工具足以制止的，就不应采取过激的防卫手段和措施，如明显凶残的暴力或杀伤力极强的凶器；否则，就明显超出必要性和限度性。 2.当人身安全受到威胁时，防卫人是否事先准备防卫工具以及防卫工具和措施是否违反法律禁止性规定，并不影响防卫过当的认定。如胡咏平故意伤害案，被告人胡咏平在与同事张某口角后遭到对方殴打威胁，遂准备两根钢筋条并磨成锐器藏在身上；下班途中被张某等多人拦阻推搡、掌打耳光时，即持尖锐的钢筋条捅刺张某朋友胸部，导致张某朋友重伤；两级法院最终以防卫过当对胡咏平减轻处罚。 3.单纯以人身损伤程度轻重作为“明显超过必要限度” 衡量标准的观点是片面的。该观点将人身损伤程度由轻及重分为轻微伤、轻伤、一般性重伤、严重程度重伤（肢体残疾等）或死亡四个层阶；认为，如果不法侵害行为可能造成轻微伤后果，则防卫行为实际造成不法侵害者轻伤的为“超过”，造成一般性重伤以上的为“明显超过”；其他依次类推。笔者认为，如此量化判断，一是片面强调了防卫行为的消极限制因素（防卫后果），而忽视了积极行使因素（防卫手段和措施是否必要），有客观归罪之嫌；二是虽然符合价值冲突中的比例原则，却严重违背个案平衡原则，不利于个案人性化处理；三是苛求一般防卫人在事件突发瞬间对动态中侵害人可能造成的损伤程度作出专业性判断，并且准确量化控制防卫损伤后果，缺乏实践操作性，严重脱离客观实际。 综上所述，应对人身侵害的防御反击行为，在排除适用特殊防卫的情况下，如果具有防卫性质，并且手段和强度尚未明显超出防卫必要性、限度性或者尚未造成不法侵害人重伤或死亡后果，依法应认定为正当防卫；如果具有防卫性质，手段和强度明显超出防卫必要性、限度性并且造成不法侵害人重伤或死亡后果的，则构成防卫过当。在司法实践中，审判人员可以根据案情依法大胆适用这个法定情节，以求化解个案矛盾，推进社会公平正义。 |
