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2008-10-28 专利法修正案草案全文及说明 中华人民共和国专利法修正案(草案) 一、将第一条修改为：“为了保护专利权，鼓励发明创造，推动发明创造的管理、应用，提高自主创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，建设创新型国家，制定本法。” 二、在第五条中增加一款，作为第二款：“依赖遗传资源完成的发明创造，该遗传资源的获取或者利用违反有关法律、行政法规的规定的，不授予专利权。” 三、在第九条中增加一款，作为第一款：“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。” 四、将第十条第二款修改为：“中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。” 五、将第十一条第二款修改为：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。” 六、将第十四条修改为：“国有企业事业单位的发明专利，国务院有关主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府认为对国家利益或者公共利益具有重大意义的，经国务院批准可以在合理范围内推广应用，实施单位应当向专利权人支付使用费，使用费数额由双方协商确定。” 七、增加一条，作为第十五条：“专利申请权或者专利权由两个以上单位或者个人共有，共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。 “除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。” 八、将第十九条改为第二十条，第一款修改为：“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。” 九、将第二十条改为第二十一条，第一款修改为：“任何单位或者个人可以将其在中国完成的发明创造向外国申请专利，但应当事先经国务院专利行政部门进行保密审查。” 十、将第二十一条改为第二十二条，增加一款，作为第二款：“国务院专利行政部门应当完整、准确、及时传播专利信息，定期出版专利公报。” 十一、将第二十二条改为第二十三条，第二款修改为：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有同样的发明或者实用新型由他人在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。” 第三款修改为：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。” 增加一款，作为第五款：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。” 十二、将第二十三条改为第二十四条，修改为：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有同样的外观设计由他人在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。 “授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。 “授予专利权的外观设计不得与他人在授权前已经取得的合法权利相冲突。 “本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。” 十三、将第二十五条改为第二十六条，第一款增加一项，作为第(六)项：“对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。” 十四、将第二十六条改为第二十七条，增加一款，作为第六款：“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中申明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法申明原始来源的，应当说明理由。” 十五、将第三十一条改为第三十二条，第二款修改为：“一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。” 十六、将第四十八条改为第四十九条，修改为：“有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明或者实用新型专利的强制许可： “(一)专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的； “(二)专利权人行使其专利权的行为经司法、行政程序确定为排除、限制竞争的行为，需要给予申请人强制许可的。” 十七、增加一条，作为第五十一条：“为了公共健康目的，对在中国取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到下列国家或者地区的强制许可： “(一)最不发达国家； “(二)不具备该药品的制造能力或者制造能力不足，并依照中华人民共和国参加的世界贸易组织有关条约已经履行了相关手续的成员。” 十八、增加一条，作为第五十三条：“强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于下列情形： “(一)公共非商业性使用； “(二)专利权人行使其专利权的行为经司法、行政程序确定为排除、限制竞争的行为，需要给予申请人强制许可。” 十九、增加一条，作为第五十四条：“除依照本法第四十九条第(二)项、第五十一条规定给予的强制许可外，强制许可的实施应当为了供应国内市场。” 二十、将第五十一条改为第五十五条，修改为：“依照本法第四十九条第(一)项、第五十二条规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件要求专利权人授予实施专利的许可，未能在合理的时间内获得许可。” 二十一、将第五十七条第二款改为第六十二条，修改为：“专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门作出的专利权评价报告。 “国务院专利行政部门根据专利权人或者利害关系人的请求，对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价，作出专利权评价报告。专利权评价报告是人民法院和管理专利工作的部门判断专利权有效性的初步证据。” 二十二、增加一条，作为第六十三条：“在专利侵权纠纷中，被控告侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。” 二十三、将第五十八条改为第六十四条，修改为：“假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得4倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 二十四、将第五十九条改为第六十五条，修改为：“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处20万元以下的罚款。” 二十五、将第六十条改为第六十六条，修改为：“侵犯专利权的赔偿数额由当事人协商确定。协商不成的，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。 “侵犯专利权的赔偿应当包括专利权人为制止侵权行为所支付的合理开支。” 二十六、将第六十一条改为第六十七条，修改为：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前、诉讼中向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。 “人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》有关财产保全的规定。” 二十七、增加一条，作为第六十八条：“为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。 “人民法院应当自接受申请之时起48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。 “人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。 “申请人自人民法院采取保全措施之日起15日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。” 二十八、将第六十三条第一款改为第七十条，第(一)项修改为：“专利权人或者经其许可的单位或者个人制造的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；” 增加一项，作为第(五)项：“为提供行政审批所需要的信息，拟制造药品或者医疗器械的单位或者个人制造专利药品或者专利医疗器械的。” 二十九、将第六十三条第二款改为第七十一条，修改为：“未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，使用者或者销售者由于不知道是专利侵权产品而购买，并为生产经营目的使用、许诺销售或者销售，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。 此外，对部分条文做了文字修改，并对条文序号做相应调整。 本修正案自200年月日起施行。《中华人民共和国专利法》根据本修正案做相应的修改，重新公布。 关于《中华人民共和国专利法修正案(草案)》的说明 《中华人民共和国专利法》(以下称现行专利法)于1985年4月1日起施行，1992年9月4日和2000年8月25日曾进行过两次修订。现行专利法实施以来，对鼓励和保护发明创造，促进科技进步和创新，推动我国经济社会发展，发挥了重要作用。随着国内、国际形势的发展，需要进一步完善我国专利法律制度：一是党的十七大报告提出了提高自主创新能力、建设创新型国家的目标，国务院制定了《国家知识产权战略纲要》。为此，需要通过修改、完善专利法，进一步加强对专利权的保护，激励自主创新，促进专利技术的实施，推动专利技术向现实生产力转化，缩短转化周期。二是世界贸易组织多哈部长级会议通过了《关于〈与贸易有关的知识产权协定〉与公共健康的宣言》(以下简称《宣言》)，世界贸易组织总理事会通过了落实《宣言》的《修改〈与贸易有关的知识产权协定〉议定书》(以下简称《议定书》)。《宣言》和《议定书》允许世贸组织成员突破《与贸易有关的知识产权协定》的限制，在规定条件下给予实施药品专利的强制许可。据此，需要对现行专利法做必要修改。《生物多样性公约》对利用专利制度保护遗传资源做了规定，我国作为遗传资源大国，需要通过修改现行专利法，行使该公约赋予的权利。 知识产权局在认真总结现行专利法实施经验的基础上，起草了《中华人民共和国专利法(修订草案送审稿)》(以下称送审稿)，于2006年12月27日报请国务院审批。收到此件后，法制办两次征求了72个中央部门和单位、35个地方人民政府、14个地方法院、20多个企事业单位、50多位专家学者的意见，还收到了有关外国政府机构、企业协会和国际组织的意见；到广东等地对企业专利工作情况、地方政府专利行政执法情况和地方法院专利审判工作情况进行了调研；多次召开专家论证会，两次召开国际研讨会，就利用专利制度促进创新型国家建设、专利法修订与国际公约的一致性等重大问题进行研讨；会同知识产权局与全国人大教科文卫委员会、全国人大常委会法工委、高法院等反复沟通、协调，在此基础上，对送审稿进行了反复研究、修改，形成了《中华人民共和国专利法修正案(草案)》(以下称草案)。2008年6月27日，法制办、知识产权局向全国人大教科文卫委员会做了汇报，之后根据委员的意见对草案做了进一步修改。草案已经2008年7月30日国务院第19次常务会议讨论通过。现就草案的主要内容说明如下： 一、根据激励自主创新、提高自主创新能力的要求，对现行专利法所做的修改 为了实现建设创新型国家的目标，2007年国务院提请全国人大常委会审议修订的科学技术进步法，已经从加大科技投入、整合科技资源、激发科研机构与科技人员的积极性、促进企业技术进步等方面，规定了一系列制度、措施。草案主要从利用专利制度激励自主创新的角度，对现行专利法做了以下修改： (一)在立法宗旨中增加了“提高自主创新能力”、“建设创新型国家”的内容。将现行专利法的立法宗旨修改为：为 了保护专利权，鼓励发明创造，推动发明创造的管理、应用，提高自主创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，建设创新型国家，制定本法。(第一条) (二)提高专利授权标准。现行专利法关于专利授权条件采用的是“相对新颖性标准”，即规定申请发明、实用新型 专利权的发明创造没有在国内外公开发表过，也没有在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知；申请外观设计专利权的设计没有在国内外公开发表过，也没有在国内公开使用过。根据该规定，一些没有公开发表过的技术，虽然在国外已经被公开使用或者已经有相应的产品出售，只要在我国国内还没有人公开使用或者没有相应的产品出售，就可以在我国授予专利，从而导致我国专利质量不高。这既不利于激励自主创新，也妨碍了国外已有技术在我国的应用。为此，草案采用了“绝对新颖性标准”：规定授予专利权的发明创造在国内外都没有为公众所知。(第十一条、第十二条)为进一步提高外观设计专利的质量，草案规定：对平面印刷品的主要起标识作用的设计不授予专利权。(第十三条) (三)删除了向外国申请专利须先申请中国专利的规定。现行专利法规定，在我国国内完成的发明创造向外国申请专利，须先申请中国专利。为鼓励向外国申请专利，提高我国国际竞争力，草案规定，任何单位或者个人可以将其在中国完成的发明创造向外国申请专利，这样就取消了必须先申请中国专利的限制；同时，考虑到一些专利申请可能涉及我国国家安全，需要进行保密审查，草案规定：在中国完成的发明创造向外国申请专利的，应当事先经国务院专利行政部门进行保密审查。(第九条) (四)赋予外观设计专利权人许诺销售权。许诺销售是以做广告、在商店货架或者展销会会场陈列等方式做出的销售商品的许诺。现行专利法在外观设计专利权中没有规定许诺销售权。为了加强对外观设计专利的保护，草案在外观设计专利中增加了许诺销售的权利。这样修改后，外观设计专利权人可以制止他人未经其许可，以做广告、在商店货架或者展销会会场陈列等方式许诺销售该专利产品。(第五条) (五)明确侵犯专利权的赔偿应当包括权利人维权的成本，加大对违法行为的处罚力度，并增加了法定赔偿的规定。从专利保护工作的实践来看，如果专利权人维权的成本得不到赔偿，就不能弥补权利人因侵权所受到的损失。为更有效地保护专利权人的合理利益，草案增加规定：侵犯专利权的赔偿应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。同时，为打击专利违法行为，将假冒他人专利的罚款数额从违法所得的3倍提高到4倍；没有违法所得的，将罚款数额从5万元提高到20万元，并将冒充专利行为的罚款数额从5万元提高到20万元。(第二十三条、第二十四条)此外，为提高司法保护的效率，草案还规定：在诉讼活动中，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。(第二十五条) (六)增加诉前证据保全的规定。为防止侵权人在专利权人起诉之前转移、毁灭证据，草案增加规定：为制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在起诉前向人民法院申请证据保全。(第二十七条) 二、根据促进技术推广应用的需要，对现行专利法所做的修改 (一)规定专利权共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该共有专利。为既保障共有人对共有专利的合法权利，又促进共有专利的实施，草案规定：专利申请权或者专利权由两个以上单位或者个人共有，共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。(第七条)所谓普通许可，就是在被许可人实施专利技术的同时，共有人也可以实施或者许可他人实施该专利技术。 (二)规定实施的技术如果属于现有技术，不构成侵犯专利权。根据现行专利法的规定，在专利侵权案件中，被告认为专利权无效，必须向专利复审委员会提出复审申请；在专利复审委员会宣告专利权无效后，法院才可以判决被告不构成侵犯专利权。为防止恶意利用已公知的现有技术申请专利，阻碍现有技术实施，帮助现有技术实施人及时从专利侵权纠纷中摆脱出来，草案增加规定：在专利侵权纠纷中，被控告侵权人有证据证明自己实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。(第二十二条)据此，被控告侵权人无需向专利复审委员会提出复审申请，法院可直接判定被控告侵权人不侵权。 (三)增加规定不视为侵权的情形。借鉴国外的做法，草案在不视为侵权的情形中增加一项：为提供行政审批所需要的信息，拟制造药品或者医疗器械的单位或者个人制造专利药品或者专利医疗器械的。(第二十八条) 三、根据国际条约的规定特别是我国加入世界贸易组织后国际条约的新规定，对现行专利法所做的修改 一是《修改〈与贸易有关的知识产权协定〉议定书》规定，为了公共健康目的，可以给予制造并出口专利药品到特定国家或者地区的强制许可。所谓强制许可，是指国家行政机关在法定条件下做出的，允许具备条件的单位、个人实施他人发明或者实用新型专利的许可。根据《议定书》的规定，草案增加规定：为公共健康目的，对在中国取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到下列国家或者地区的强制许可：(一)最不发达国家；(二)不具备该药品的制造能力或者制造能力不足，并依照中华人民共和国参加的世界贸易组织有关条约已经履行了相关手续的成员。(第十七条)此外，《与贸易有关的知识产权协定》规定，对专利权人排除、限制竞争的行为，可以通过实施强制许可，保障申请人的合理利益。据此，草案还增加规定：对经司法、行政程序确定为排除、限制竞争的行为，国务院专利行政部门可以给予申请人强制许可。(第十六条) 二是《生物多样性公约》规定，遗传资源的利用应当遵循国家主权、知情同意、惠益分享的原则，并明确规定，专利制度应有助于实现保护遗传资源的目标。目前，一些国家已经通过专利法律制度保护遗传资源。我国是遗传资源大国，为防止非法窃取我国遗传资源进行技术开发并申请专利，草案增加规定：依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中申明该遗传资源的直接来源和原始来源；无法申明原始来源的，应当说明理由。(第十四条)并明确：遗传资源的获取或者利用违反有关法律、行政法规的规定的，不授予专利权。(第二条) 此外，草案还对现行专利法的部分条文做了文字修改。
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