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谈到公证权的性质，“公证权是一种公共权力，公共权力就是国家权力，所以公证权是一种国家权力”，这一观点被我国不少学者奉为圭帛，笔者则不以为然。关于权力，马克斯·韦伯指出:“权力乃是这样一种可能性，即处于某一社会关系内的一个行动者能够不顾抵制而实现其个体意志的可能性，而不论这种可能性的基础是什么。”据此，实际上，人们在对公共权力的理解上产生了误区，将公共权力与国家权力等同极为不妥，公共权力是一种特殊的权力形式，也是一个权力体系，属于上位概念，公共权力的外延囊括了“社会自治性的权力、政治权力、以组织形式出现的机构和制度的权力，或以国家、政府组织的代表面目出现的国家权力”。据此，国家公共权力只不过是公共权力之一，其他类型的公共权力，比如社会公共权力也同样属于公共权力。关于社会公共权力的界定，我们可从美国学者彼德·布劳对权力的阐述中窥见一二，他指出，权力是“个人或群体将其意志强加于其他人的能力，尽管有反抗，这些个人或群体也可以通过威慑这样做，威慑的形式是:撤销有规律地提供的报酬或惩罚，因为事实上前者和后者都构成了一种消极的制裁”。从彼德·布劳的定义中，我们可知权力的实现有两种方式:一是惩罚，它以强制力为后盾；二是权力主体能够提供一种几乎不可替代的服务，并通过撤销其提供的服务而实现其权力。前者对应的是国家公共权力，而后者对应的正是社会公共权力。据此，大多数学者认为，公证机构享有提供一种几乎不可替代的服务的权力即公证权属于社会公共权力，笔者亦支持此观点。 2000年7月国务院批准了《司法部关于深化公证工作改革的方案》，我国公证机构旨在成为“独立承担责任、自主经营、自负盈亏的非营利、公益性事业法人”。2005年8月颁布的《公证法》第六条规定:“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”可以看出，公证机构的定位是个棘手的课题，立法者在立法时也有意或无意的进行了回避，未对我国公证机构的定位给出明确的答案。但这种做法无疑会导致人们在对公证机构定位的认识上更加难以形成共识，阻碍公证业的健康有序发展。为什么对公证机构定位会那么困扰学者和立法者呢？笔者认为可能是囿于固有逻辑，在谈到机构性质时，我们就习惯于用党政机关、事业单位和企业的‘三分法’去套，而公证机构要通过这种传统的‘三分法’来确定自己的‘身份’比较难。那么，我们将公证权定位为社会公共权力后，作为行使公证权的主体的公证机构又该如何定位呢？这就涉及到公共权力的行使主体问题。国家公共权力由立法机关、行政机关、司法机关行使。按照前述观点，公共权力的类型，除了国家公共权力外，还存在社会公共权力，因而能履行公共权力的非政府机关的社会组织可分为行使行政权的社会组织和行使非行政权力的社会组织。前者是行政法中的常见现象，即立法把部分行政权授权给一些社会组织行使。后者则是把一些不属于行政权的法定权力交给某些特定的社会组织行使。这些社会组织的根本特点就是“依法成立”，其存在的理由就是行使法律授予的特定权力，这种“因权力而生，无权力而灭”的社会组织我们可将其界定“法定机构”，即由法律设立，依照法律的规定自我管理、独立运作，不隶属于立法、行政或司法机关，履行一定公共职能的非盈利机构，具有 “依法设立”、“独立运作”、“履行公共职能”三大特征。“法定机构”在当今世界各国扮演着越来越重要的角色，对其重要性不可忽视。“法定机构”概念的提出契合了“第三域”理论，笔者认为将我国公证机构界定为与“政治国家（公域）”、“市民社会(私域)”相并列的“第三域”的“法定机构”较为适宜。 |
