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波斯纳(ＲichardPosner)大学时主修英文，而后就读于哈佛法学院，表现优异，是《哈佛法律评论》的主编。法学院第一名毕业后，先到斯坦福大学任教，因缘际会接触经济学，惊艳于经济分析，因此，转往芝加哥大学这个经济学重镇，担任法学院讲座教授，边教边学经济分析，也认识了贝克(G．Becker)和史蒂格勒(G．Stigler)等诺贝尔奖级经济学家。天资聪慧加上努力过人，他很快就掌握经济分析的精髓，而后回过头来，重新检验他所熟悉、有高贵悠久传统的法学。后出任联邦第七区域法院法官，著作等身，是公认的法学界权威。 他在1981年把多篇论文集结成一书，名为《正义的经济分析》(TheEconomicsofJustice)。第六、七这两章的章名，提纲挈领地揭示了他的方法论：第六章是“论初民社会”(ATheoryofPrimitiveSociety)，第七章是“初民社会法律的经济学理论”(TheEconomicTheoryofPrimitiveLaw)。对于原始初民社会，他先提出一个整体性的架构；而后，再根据这种体会(理论)，进一步探讨当时的法律。也就是，先有理论，再分析法律。〔3〕 抽象来看，对于原始社会的各种人类学材料，波氏能提出理论架构，正表示他依恃了另一个层次更高的理论。也就是，对于人类行为，他的理论能一以贯之：既可以分析当代社会的现象∕法律，也可以分析初民社会的现象∕法律。随着时空条件的变化，社会现象的样貌容或不同，本质上都是人类行为的结果；掌握了人类行为的特质，等于是掌握了解读法律的一把万能钥匙。 以图形表示，波氏的方法论可以利用图1来呈现。第一步，先对社会这个大的环境，能有理论架构来解释。第二步，基于这个解释大环境的一般性理论，再进一步分析社会的局部，也就是法律。法律经济学的思维方式，也是如此：基于经济分析，对人类行为有一般性的解读； 然后，再根据这种分析架构，探讨人类行为的局部——法律现象。
波氏理论的脉络一清二楚；而且，根据这种结构，可以探究其他的问题。由此也可见，好的理论至少有两点特色：(1)观念上简单明确，对现实社会有解释力，甚至可以跨越时空；(2)以简驭繁，应用范围广。而且，对于法学而言，波斯纳的理论有很重要的启示：一方面，有了理论，可以帮助回答“为什么”；学子除了知其然(法律条文)之外，还可以知其所以然。而且，毋庸外而求之于专家学者，自己就可以提出有说服力的解释。另一方面，理论的作用，是对于社会现象，能提出合于因果关系的解释。波氏的理论，能解释原始部落的律法，显然，他的理论不会受限于部门之别。原始社会有律法，而没有部门法；这也正意味着，部门法的分门别类，是一种人为的框架。好的理论能透视各个领域，捕捉彼此的共同性。
四、让证据说话 社科法学的学习成本较低，付出起始成本之后，能一以贯之；教义法学知其然而不知其所以然，所以容易捉襟见肘，词穷无语。两者之间，类似“原理”(principles)和“操作手册”(manual)之分。 借着一个极其简单的例子，可以反映教义法学和社科法学的差别。在多所高校演讲时，我会请问在座的听众：“果子落入邻人土地，属于果树主人所有，还是属于邻人所有？”屡试不爽，几乎绝大多数的人都(透过举手)表示：应该属于主人所有。在西安一所著名高校里，在场约有三百位听众，包括多位法学院教授；结果，“全部”举手支持主人所有，除了一位坐在第一排、读本科一年级的小女生！教义法学的逻辑直截了当：果子是果树的自然孳息，虽然落入邻地，还是应该属于果树主人所有。然而，让证据来说话，这种情形虽然很少见，但是在罗马法和德国民法里明确规定：果子落入邻地，属于邻人所有！ 由社科法学的角度着眼，理由其实很简单：如果属于主人所有，主人要进入邻人土地，侵犯隐私；如果迟迟不拣，造成邻人困扰；如果彼此都种同样果树，(司法体系)辨认困难；当果树延伸接近邻地时，主人没有意愿修剪枝桠。相反的，如果属于邻人所有，没有侵犯隐私的问题，不会有应用管理的问题，不会把司法体系卷入；果树主人会主动修剪枝桠，防患于未然！因此，对于这个简单的问题，教义法学会直接诉诸“自然孳息”这个原则。相形之下，社科法学清楚地意识到：果子是果树的自然孳息，这是一种价值；但是，“落入邻地”带进了新的因素。在天平的两边，“自然孳息”要和其他的价值权衡比较；如何取舍，自然是着眼于长远——当时间拉长，哪一种做法(法律规定)，可以带来较好的“结果”？规范式思维和结果式思维的对照，一目了然。 |
