最高法：公法定位下强制执行法应确立四项原则

　　强制执行是国家通过强制力实现债权人通过法定程序确定的债权，强制执行法正是对这一债权实现过程进行规制的法典，其性质为公法。公法性的定位，表明强制执行法中的权力义务关系表现出与私法上的权利义务关系完全不同的特征，在价值趋向和实施方式上，一方面必须保障其高效运行，另一方面，还要避免权力滥用侵害当事人合法权利。正因如此，笔者认为强制执行法至少应当确立以下四项原则：
 

　　一、公定力原则

　　所谓强制执行的公定力，是指债务人以及协助义务人有忍受强制执行的义务，强制执行行为在依法定程序撤销之前，应当推定其为合法。强制执行之所以具有公定力源于两点：一是强制执行是执行机关代表国家作出的公权力行为，基于国家意思的优越效力和国家权威，应当得到充分尊重；二是强制执行对于实现民众权利，维护社会秩序所具有的举足轻重的重要性。自从国家几乎垄断了强制执行权之后，对于普罗大众而言，没有强制执行程序所保护的权利即是纸上的权利，人民群众形象地称之为“法律白条”。如果法院的执行权可以任意挑战，社会必将成为弱肉强食、私力救济横行的“丛林社会”。

　　强制执行的公定力原则包含三个方面的内容：

　　(一)债务人、协助义务人以及社会公众对法院执行行为应当予以服从和尊重。强制执行行为一旦作出，未经执行法院或者其上级人民法院撤销或者中止其效力之前，债务人、协助义务人必须服从，不得抗拒；其他组织和个人则对法院的执行行为保持应有的尊重，不得阻挠、干涉。

　　(二)对执行行为的救济应当通过法定程序进行。如果认为法院的执行程序违法，可以按照法律规定的程序寻求救济，不允许借口法院的执行程序违法，任意拒绝、抗拒执行甚至对执行人员加以伤害，否则，就应受到制裁。

　　(三)不得因法院的执行行为事后被撤销而对义务人妨害执行的行为免除处罚。比如，某法院要求某银行协助扣划某政府机关的一笔存款，银行以该笔款项系财政预算拨款、法院不得扣划为由拒绝协助，法院对其处以罚款。即使事后该法院的扣划裁定被撤销，对银行的罚款也不能撤销，因为银行作为协助义务人对法院的执行行为的效力并无擅断之权，如允许义务人对法院的执行任意判断，则执行必将处处受阻。

　　当然，强制执行的公定力并非绝对，否则会造成执行权的滥权。依照一般社会观念判断，对于执行机关、执行人员重大、明显的违法执行，义务人有权予以拒绝，对于严重的违法行为甚至可以进行必要限度的反抗。这样的行为一般有：

　　(一)义务人客观上无法履行义务的行为。例如协助义务人已经告知相关标的物已经被其他公法机关所控制或处分，执行法院则不能再以其抗拒执行为由予以处罚。

　　(二)明显的越权行为。例如，对被执行人进行殴打、无有效文书限制人身自由等违法行为。

　　(三)其他明显的违法行为。比如，不表明合法的身份即开始执行等。

　　二、强制力原则

　　强制执行，顾名思义，是以强制力迫使债务人履行义务，没有强制力的执行是“不发光的灯，不燃烧的火”，因此，强制力是其最显著的特征。强制执行的强制力原则要求：

　　(一)对执行机关而言，强制是权力，同时也意味着职责，放弃强制执行的权力就是失职。执行程序一旦启动，执行机关必须迅速推进采取各项法定措施，穷尽包括查封、扣押、冻结、拍卖直至追究债务人刑事责任的强制手段，不允许以“维护稳定”、“放水养鱼”之类似是而非的借口拖延和干预执行。

　　(二)在执行机关与义务人之间，表现为单向的命令与服从的关系，不允许义务人讨价还价。否则，会造成执行程序的价值紊乱。因此，一些学者所提倡的所谓“强制执行与说服教育相结合原则”、“和谐执行”原则，尽管在中国语境下，或许具有一定的现实合理性，但却不能作为立法的价值取向。

　　(三)不允许执行机关以和解为名行调解之实。目前有的执行和解已经蜕变成迫使债权人放弃合法债权来换取债务人“打折施舍”的恶劣制度。应当明确，执行和解是在执行依据确定的权利义务基础上，当事人基于自愿对自己权利义务的再处分，公权力调处纠纷的使命早在执行依据确定时即已完成。在执行和解程序中，执行机构的任务仅仅是牵针引线，为双方当事人提供谈判的机会，不能允许执行机构放弃执行权强制力的天然属性，挟执行权垄断之便利压迫债权人放弃债权。

　　三、程序安定原则

　　相比审判程序，执行程序中涉及当事人、案外人之间的权利变动，如果不能确定下来，本来是化解债权人与债务人之间单个纠纷的程序，又引发多个新的纠纷，将陷当事人于经年累月的讼累，也将耗费本就稀缺的司法资源，某种意义上说，执行程序在安定性的要求上更甚于审判程序。程序安定在执行程序中的含义应当包括以下三点：

　　(一)遵循“表面判断”的执行行为不得被认定违法。由于对效率价值的高度追求，执行程序中对物权权属的判断遵循表面判断原则，即按照权利的外部表征确定权属，细化为“动产的占有人推定为所有人，不动产(含特定动产和有登记的财产权利)的登记名义人视为所有人”。由此，必然会产生法院执行第三人享有所有权的财产的可能性，现行民诉法也因此赋予第三人异议之诉的权利。第三人异议之诉对实体权属的认定并不能产生否定执行行为的效力，所引起的仅仅是以下两个方面的效力：第一，标的物尚未处分的，产生阻止处分的效力；第二，标的物已经处分的，第三人对债权人具有提起损害赔偿的请求权，对债务人享有提起不当得利的返还赔偿请求权。由此，引申出的另外一个问题就是，除非证明是故意，执行人员遵循“表面判断原则”所为执行行为不得被追责，国家也不承担赔偿责任。如果以异议之诉的权属判断来推翻执行行为，对执行法院和执行人员进行追责，必然造成执行人员瞻前顾后、踯躅不前。现行民诉法虽然也规定了第三人异议之诉不具有停止执行的效力，但是从实践中看，第三人一旦提起异议之诉，法院无一例外均停止执行，即表现出执行人员对承担执行错误责任之忧。

　　(二)强制拍卖程序的安定性应得到保障。强制拍卖作为一项强制措施，是强制执行程序的重要一环，其公信力必须得到切实维护，唯如此，才能吸引数量众多的竞买人参与竞价，实现执行标的物价值的最大化，因此，除非因拍卖程序本身严重违反法定程序或存在恶意串通行为，执行依据的撤销或者错误拍卖第三人的财产都不能导致拍卖程序无效或撤销，并且，还要限制拍卖无效或者撤销的法定理由，防止任意撤销司法拍卖或者宣布无效。

　　(三)当事人的救济应当有限。目前，当事人对执行行为所提异议虽限制为两级法院，但由于执行监督程序的存在，事实上基层法院受理的执行异议，当事人理论上可以一直申诉到最高法院，这种现象的存在严重阻碍了执行程序，必须加以改变，原则上当事人对执行行为的救济应当两审而止，执行监督程序应当只受理下一级法院存在严重明显错误，不纠正将使当事人遭受重大损害的案件。

　　四、程序正当性原则

　　为防止强制执行权的专断、擅权而侵害当事人和第三人的合法权利，对其不但要加以程序约束和限制，而且还必须赋予其“善”的品质，方符合基本的程序正义观念。具体而言，执行程序中的正当性是指：

　　(一)执行机关在对被执行人采取强制措施时必须遵循法律规定的程序，不允许违法执行。同时，还应秉持谦抑精神，将执行措施的使用可能给债务人带来的痛苦降低到最低限度。

　　(二)法院在执行程序中除了可能发生妨害执行的情形外，应当保证当事人的知情权，听取当事人的陈述和申辩。

　　(三)除非因当事人的担当和法律的特殊规定，不经诉讼程序不能让执行依据以外的当事人承担实体给付责任。

　　基于程序的正当性要求，强制执行法迫切要解决下面两个程序的正当化改造问题：

　　第一，对执行监督程序的正当化改造。现行的执行监督程序存在立案程序不清、监督过程封闭、监督结果不公开等弊端，应当在强制执行法中对执行监督程序明确予以规范，允许当事人参与监督程序，一律以正式的法律文书下达监督意见并送达当事人。

　　第二，对追加变更程序进行正当化改造。让一个没有参与诉讼的案外人承担履行债务的责任，必须确保其受到正当程序的恩泽，其言辞辩论权与上诉救济权应得到保障。按照现行民诉法，被追加的债务人只能通过执行异议和复议程序进行救济，无法通过诉讼程序主张权利，显然不符合正当程序原则。因此，除了法定的一些特殊情形，原则上应当取消法院在执行程序中追加、变更债务人。同时，改造现行的许可执行之诉程序，将诉讼标的范围从单纯对执行标的物的特定许可增加追加债务人的概括许可的内容，由债权人诉请追加。