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人民政协报 随着社会经济的发展，纠纷的数量不断增多，将诉讼作为唯一的解纷机制已经不能满足社会的需求。而非诉讼纠纷解决机制(ADR)开始登上社会的舞台，对分流诉讼案件、减缓审判压力产生了重要的积极影响。律师是法制事业的重要参与者，也是纠纷解决的重要力量。充分重视律师的作用，发挥律师这种特殊的社会资源，对于推动我国ADR的发展、促进“大调解”格局的形成均具有重要意义。 在我国，由于律师参与ADR的制度发展时间短，积累不多，理性的反思和评价非常少。客观来讲，律师参与ADR制度存在着诸多发展难题，如律师与当事人的关系无法厘清、职业行为规范不健全、利用率不高等。这些问题不解决，将损害当事人的自治权，挫伤律师参与ADR的积极性，降低ADR程序的正义性，也将严重影响到律师参与ADR的未来发展。 引入“合作式参与”模式
理顺律师与当事人之间的关系 依照纠纷解决的原理，纠纷主体对于纠纷的态度和在纠纷解决过程中做出自己认为合适的选择拥有一种自主性权力。根据自主性的要求，对于纠纷是否需要解决、通过何种方式解决、是否放弃权益还是坚持诉求等，都由纠纷主体自行决定，其他外部力量无权进行干预。从理论上讲，纠纷主体的自主性应当是贯彻于一切纠纷解决形式的(包括诉讼和ADR)，即使委托人聘请了代理律师，委托人对于纠纷的解决仍然具有最终的、绝对的自主权。但是，在现实中，委托人的这种自主权却会因律师的介入而受到明显的影响。 在实务中，有些律师认为，通过ADR来解决纠纷，容易让人产生软弱无能的印象，会降低自己在同行中的评价，因此不愿意提供和解方案。而有些时候，律师因为选择ADR会使得其法律服务利益减低，而阻挠委托人对ADR的选择。这在律师与委托人签订了诉讼风险代理合同的情形中尤其常见。上述情形都反映出：律师对纠纷解决的控制权很有可能妨碍合意的形成，阻碍双赢局面的实现。 因此，在ADR中，有必要引入“合作式参与”的模式，对律师与委托人之间的关系进行调整。在“合作式参与”的关系模式中，委托人对ADR的最终自主权不容动摇，律师不得逾越代理范围，去限制委托人调解或和解。但律师与委托人应当具有平等的地位，双方共同参与ADR的进程，讨论ADR的方案，共享控制与职责。该种模式也要求律师应当改变自己“人权斗士”的传统观念，着重于自身积累处理ADR的良好声誉，着眼于与委托人的长远关系。 明确中立型律师职业行为规范= 提升当事人利用ADR处理纠纷的信心 在纠纷解决中，律师参与ADR基本上可以被划分为“受托型参与”和“中立型参与”。前者主要指的是律师作为代理人参与调解、和解、谈判等；后者主要指律师作为第三人如调解员、仲裁员参与调解、仲裁等。中立型参与的律师与审判者一样，需要不偏不倚、客观中立，公正地判断事实和解决纠纷。是否具有一套约束中立型律师的职业行为规范，是衡量ADR机制完善与否的重要标志。 从整体上看，一个社会的纠纷解决系统，无论是诉讼还是ADR，都需要体现程序的公正。在ADR中，中立型律师处于一种第三方的地位对纠纷进行裁断，这种特殊的地位决定了律师始终处于一种被审视和评价的过程中。律师如果严格地依照职业行为规范客观、中立地行事，那么将提升当事人对中立型律师的评价和看法。而社会心理学的研究表明，争端方对裁判者的看法越是趋于积极和肯定，他们对程序公正性的判断就会越强。无疑，中立型律师的职业行为规范将有助于加强当事人的程序公正性判断，从而提升当事人利用ADR处理纠纷的信心。 完善机制 提高律师ADR的利用率 就我国目前推行律师ADR的几个地区来看，律师ADR的利用效果实际上并不理想。如果不正视律师ADR的利用问题，可能会陷入“镜中花、水中月”的理论空幻陷阱。因此，当下如何真正提高律师ADR的利用率，使律师参与ADR的机制有效地运作起来，具有急迫的现实意义。笔者认为，建立和完善以下机制可能是有帮助的： 1.确立律师对ADR选择的告知义务。在当事人咨询或委托律师后，律师基于纠纷解决的目的或其他合法目的，应当与当事人讨论ADR的选择。根据纠纷的具体情况，律师与当事人进行充分商讨，可以使当事人从时间、精力、金钱等各方面权衡利弊采用ADR，而不是一味地希望通过法院实现“正义”，从而便捷地解决纠纷。在法律和律师职业行为规范中确立律师的ADR告知义务，有助于提高ADR的利用率。 2.建立诉讼费用的不利分配机制。除了在解纷机制的设计上对纠纷或案件进行分流外，法院在诉讼过程中也应当告知或提议当事人及其律师使用ADR。当事人一方或代理律师如果拒绝采纳ADR，而裁判结果又与ADR的初始方案没有明显差异的，那么即使拒绝方当事人胜诉，也不能享受诉讼费用的补偿利益。通过强制性的诉讼费用不利分配机制，可以使当事人或代理律师真正考虑ADR的采用，避免一味通过诉讼来实现己方的目的。 3.设立专业的非诉讼解纷机构。在机构设置方面，可以考虑：一是在律师协会下面设立律师调解中心，由专门的律师接受当事人或其他机构的委托，从事调解服务；二是在大型的律师事务所内部设立“非诉讼纠纷解决部”或“ADR部”，由专业的纠纷解决律师运用ADR的专门技能，为当事人提供ADR的法律服务；三是借鉴美国的做法，由律师协会联系辖区内的律师事务所和相关公司企业，设立由律师事务所和公司企业代表作为成员所组成的纠纷解决协会，该协会设置在律师协会下，专门解决成员之间的纠纷和争议。并确立ADR的“首选规则”，即协会的成员承诺在与其他成员发生纠纷时首先使用ADR。 4.衔接诉前调解、委托调解。现在，越来越多的地方法院建立了诉前调解机制，对诉讼案件在诉前进行有效地分流，从而缓解法院的审判压力。甚至很多法院在立案大厅就设立调解工作室，满足当事人的调解需求。可以考虑通过法律援助的形式，让律师进驻法院的调解工作室，对前来诉讼的当事人提供调解服务。另外，还应考虑让人民法院、劳动仲裁委员会、消费者权益保护协会等有关机构，与委托律师调解进行对接和融通。 5.营造积极的市场氛围。在很多西方国家，随着法律服务的专业化、细分化，已经有不少专职律师从事专门的ADR业务。在我国，如果要扩大律师在ADR中的参与问题，必须要考虑到将专门的律师ADR纳入法律服务市场之后律师的生存和发展问题。笔者认为，在我国这样一个律师参与ADR刚刚起步的国家，除了要有费用激励机制之外，市场氛围的营造尤其重要，应鼓励适度的ADR宣传。同时，应当将律师参与ADR以及化解纠纷的情况加入绩效评价的标准中，以资对律师事务所和律师参与ADR的激励。(张曙 浙江工业大学法学院副教授，法学博士) |
