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也许人们更关注如何将私力救济这匹野马加以驯服,实现一种法律上的建构,但我认为这是不可能的,私力救济的基本属性决定了它就是一匹野马,也只能是一匹野马,正是野马的野性才使其具有独特的价值。 □ 张卫平 徐昕开始选择题目时打算利用自己的外语阅读优势,试图从比较学和宏观的视角审视,实现一般话题在研究广度和深度上的超越。最初预定的课题是关于法定证据制度方面的,这样的题目主要是呼应当时热炒的民事证据法及证据制度研究的话题。不过对这一课题,王亚新教授以其高度的学术敏感性给予了“合理的怀疑”。由于无法排除其“合理怀疑”,一段时间里,徐昕在论文题目上陷于迷茫。不过丰富的想象力、活跃的思维以及广阔的视野,使他不会长期陷于迷茫,也不会回归到一般的话题选择之中。他的思维始终在飞翔,像空中盘旋的鹰扫视着学术大地,相信不断的飞翔总能寻觅到自己认为理想的课题。显然他的思维已经飞越了原有的界限,选题的范围已经超出了民事诉讼,甚至诉讼法学,进入了社会学与纠纷解决的交叉领域,这种无边界飞越注定他将选择一种边缘性的课题研究。 对私力救济问题的研究 他终于寻觅到了一个令人耳目一新的课题——“私力救济”,一个我称为“非规范法学”的课题。与传统的解释性法学课题截然不同,这一课题的研究不是试图对已有制度的解释,既不是对已有制度的批判和完善,也不是对某种一种制度的借鉴、移植和介绍,而是对一种社会现象从法学角度的阐释,但不是从法学规范出发。 私力救济问题是纠纷解决的一种社会方式问题,作为与私力救济对应的公力救济方式的民事诉讼与私力救济有一种对应关系,两者相关联,但毕竟是不同的研究对象,因此,我对这一个题目并不热心,我一直希望徐昕能够在民事诉讼法学的研究方面有所作为,这里也许存在着一种学术研究上的“本位主义”的问题。但我也没有反对,处于“中性”的立场上同意他研究私力救济这一题目。这与我的观念有关,我在教学方面奉行“自由主义”,老师只是提供自助餐的厨师,学生则根据自己的需要予以选择,强迫学生接受是没有意义的,我甚至不理解有些老师在这方面的高度“热情”和“责任心”；在对硕士研究生和博士研究生的指导方面,我同样是持放任的态度,历来主张学生们在学习和研究方面应当具有相当的自由度——每一个人都具有基本的判断力和选择能力,任何人都不能为他人指点迷津、规划他人未来的幸福蓝图(在对待人的问题上,我特别欣赏哈耶克的理念),我们所划定的研究范围——民事诉讼法学本体——对徐昕而言可能就是无意义的桎梏。 徐昕对这一题目选择有可能受了苏力教授研究方法的影响——苏力教授最擅长对社会现象的法理分析,苏氏往往能够从人们司空见惯、习以为常的“百姓现象”中发现一个“宏大的叙事主题”,揭示出意想不到的内在联系,其结论也同样往往令人意外；苏氏细致的描述、严密的逻辑分析、西方话语的巧妙运用、语言表达的哲理性,使其观点具有相当的穿透力(即使是错误的观点),使其学术研究具有一种“波斯纳”风格,称之为中国法学界的波斯纳,我以为应当不为过。同时,苏氏十分善于利用西方话语包装中国传统既有的思想,反过来,又以中国传统话语导出西方的逻辑,苏氏的学术研究风格开创了中国法学研究的新风,对传统的学术规范形成了不小的冲击。应当承认这种研究风格在中国法学界具有相当的影响力,为许多青年学者和学生所追捧,可以说苏氏风格已经成为北大法学院学生和青年学术研究的新“范式”。 私力救济的反思性思考 徐昕关于私力救济的思考,显然是反思性的,充分表达了对传统认识的批判。对私力救济的考察和论述也都具有苏氏的风格,而且把握得很到位。这一题目的好处在于给予了作者很大的思维发散空间,能够让作者充分发挥其想象力,让语言展翅,思维飞翔。由于可以不受既有规范的约束,因此无需循着传统的法学论文写作格式作茧自缚。文字也可以摆脱法学论文死板的话语叙述,洒脱写意,挥洒自如,也容易实现历史与现实的“蒙太奇”转换。可以从古希腊的伊利亚特、特洛伊战争、美女海伦到中国春秋战国、现代的黑社会老大,既可以将议论置入历史和现实的宏大空间和巨大的时间经纬之中,也可以在个案分析中解析纠纷解决微观的机理。使得论文本身具有相当强的“观赏性”。应当说,徐昕的批判个性与这样的题目是非常适应的,使他能够充分地在这一领域中挥舞理性与感性批判的戈戟。 尽管我是徐昕的导师,但实际上我并没有能够给予他写作方面很多的指导,导师的知识范围是有限的,我们也不应当把导师的指导作用看得太重,如果像中国足球队那样,无论由谁担纲教练,也依然不会有根本性的变化。同事王亚新教授由于其扎实的法社会学功底,倒是给了徐昕在研究方面不少的指点,即使是以提出问题的方式,我相信这对于徐昕能够高质量地完成博士论文题目也同样具有不可小视的意义。 对徐昕的题目,基于研究界限的原因,我并不热心,但我已经预测到他能够写好这个题目,并且能够在学术界引起很大的反响(事实上徐昕一年来连续在重要学术期刊上发表有关这方面的文章,这应该是法学界少见的景象),私力救济这一题目的非“规范性”和文化涵盖性,也使得这一题目和内容比较容易引起人们的关注。我将改革开放前的时代称之为“前诉讼时代”,因为那时中国完全没有法治意识,法律只不过是摆设而已,纠纷的解决基本上不依靠诉讼程序；改革开放以后到现在可以称之为“诉讼时代”,这一时代,人们对法制充满了希望和想象,人们把诉讼解决当作法制化的象征之一。然而人们对法治的误读以及法治建构的不完善,使人们对诉讼解决的社会功能发生了极大的怀疑——成本在增加、纠纷化解缺乏实效,于是就像离异的丈夫开始想念前妻一样,人们又开始怀念非讼解决纠纷的时代,人民调解在遭受冷遇之后,又开始被人们想起,可以预计中国社会即将进入“后诉讼时代”,既然是“后诉讼时代”也就不可能与“前诉讼时代”相同,实际上是纠纷解决的多元化时代。对私力救济的反思可以说顺应了人们的这一感性认知,承认私力救济的现实性,并试图将其框服在正当的范围内。徐昕的论述总体上是解构性的,解构人们的传统观念,论述的任务不是建构性的。在这一点上,他的论述具有“福柯性”。也许人们更关注如何将私力救济这匹野马加以驯服,实现一种法律上的建构,但我认为这是不可能的,私力救济的基本属性决定了它就是一匹野马,也只能是一匹野马,正是野马的野性才使其具有独特的价值,我们不可能在法的框架内去建构它,建构的结果必然是被建构物的消亡。 |
