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应该说，采用“原告住所地”及“被告住所地”作为依据基本能满足网络侵权案件的管辖需要。但是，实践远比理论丰富。在某些案件中，基于网络谣言的巨大传播性和杀伤力，企业特别是知名企业希望选择在北、上、广等影响力大的中立第三地提起诉讼，以求最大程度地消除负面影响。需要注意的是，此类案件中，律师需要有发散性思维，即通过合理选择共同被告（必要的共同侵权诉讼或类似的共同诉讼）以达成中立第三地管辖的合法性。 四、关于侵权的构成 网络名誉侵权与传统名誉侵权的构成相比，既有共性，亦有个性。共性在于，前者同样要符合违法行为、过错、损害后果、因果关系等四个侵权构成要件。个性在于，基于网络的虚拟性、网络主体的复杂性和损害结果的不确定性，网络名誉侵权的构成呈现出自身特点。 关于违法行为，主要定义为对企业名誉进行诽谤和诋毁。所谓诽谤，是指捏造、散布虚假的事实，使公众对于企业的商业信誉等评价降低。诋毁，则是指故意使用贬损的语言和动作对企业的商业信誉等进行侵犯。如“双十一”购物节后，网上出现了大量的针对淘宝、天猫的负面舆论，典型的如《一天收了912亿，马云为何吐出574亿》、《双十一的猫腻：你辛苦抢的那些大牌，竟然这样换成假货》等文章，就涉嫌以虚构事实、使用贬损语言的方式侵犯企业的商誉。 关于过错，包括故意和过失。基于网络主体的复杂性，实践中应采取不同的认定标准。比如网络用户从互联网中获得的利益越大，所负担的注意义务也越大。典型的如北京金山软件公司诉周鸿祎名誉侵权案中，法院即认定周作为360公司的董事长、新浪加“V”的用户，是公众人物，应负有更高的注意义务，其发表的言论又是针对竞争对手，故其不实、不客观的言论构成诋毁。另外，对于网络服务商，法律采取了以是否“应知”、“及时”作为衡量其义务边界的标准，同时也确立了判断其过错的标准。 关于损害后果和因果联系。英美侵权法确立的标准为“通过侵害事实被第三人知悉的证明，推定名誉损害的客观存在，是一个切实可行而又公允、合理的标准”。基于网络传播的广泛性，应采取上述“公众知悉”即推定“损害事实”存在的标准。但是，考虑到企业名誉作为人格权利，既有信用利益的损失，又有财产利益的损失。对于后者，应采取更为严格的证明标准。对于因果联系，笔者认为也应采取两分法，即对于人格利益损害采取推定方式认定因果联系，对于财产损害则采取严格方式认定因果联系。 五、关于民事责任承担 网络名誉侵权案件中，被侵权人可以要求侵权方“停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失”。司法中难点在于经济赔偿的确定，即损害结果难以量化。《网络侵权规定》在两方面给出了相应的解决路径，一是财产损害的范围，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的调查、取证、律师费等合理费用，二是如被侵权人财产损失或侵权人所获利益无法确定的，人民法院可以在50万元以下范围内酌定赔偿数额。但司法解释并未给出酌定的具体标准。 笔者认为，律师在为企业争取合理的经济赔偿时应注意以下几点： 1、厘清企业名誉权与商誉。企业名誉是指公众对企业人格的综合评价，其范围较为广泛，比如“富士康是否血汗工厂”的评价，而企业商誉是公众对于企业在经营过程中累积的商业信誉和商品信誉的相关评价，企业商誉直接关联企业的市场形象、经济利益和市场份额的多寡。虽然在目前的民法通则及侵权责任法中并未将商誉直接作为民事权利来规定，商誉是涵盖在名誉权中进行保护的，但不可否认的是商誉是企业生存与发展的重要因素，具有独立的价值，很多法院已经在实践中探索对企业商誉的保护，如北京市海淀区法院在“北京桑普电器有限公司诉北京创先利科技有限公司不正当竞争案”中判定：“因虚假广告引起的不正当竞争势必给受害方的商业信誉造成无形资产的损害，……，判定创先利公司支付一定数额的商誉损失费用，以示惩戒。” 2、穷尽举证方式。对此，可以遵循先损失、后收益、再法院酌定的举证思路。比如甲公司的商业诋毁使乙公司产品销量下降并致大面积退货。首先，乙公司在诉讼中如能证明销量同比下降及退货数量，则可直接计算出经济损失。其次，如果乙公司不能证明损失大小，则可举证证明甲公司的销量同比增长数乘以每件产品的合理利润（即甲公司所获利益）作为赔偿依据。在举证过程中，可以综合利用民事证据制度中的证据披露、举证妨害、优势证据、专家证人、司法鉴定等手段协助法院查明相关事实。最后，如上述路径均不能达成，可请求法院酌情判定赔偿数额。根据相关司法判例，法院酌定时一般会考虑侵权人的主体身份（一般主体还是商主体，是否具有直接或间接的竞争关系）、过错程度（故意或重大过失还是一般过错）、侵权情节（时间长短、造成影响的范围、是否及时停止侵权并采取补救措施等）、侵权人的经济状况以及被侵权人的知名度等因素综合判定，律师在庭审中应围绕上述关键点向法庭进行证明，以争取最大限额的赔偿。 3、考虑名誉侵权与不正当竞争的竞合。在商业诋毁案件中，竞争主体散布损害竞争对手商誉的虚假事实，既可构成名誉侵权，也可构成不正当竞争。关键在于，双方是否具有直接或潜在的竞争关系。但是，起诉路径的选择并非无足轻重。考虑到法院体系中传统民事法官与商事（知产）法官在审理案件类型、指导思想方面的不同，同等条件下选择以不正当竞争作为诉由更能维护被侵权企业的合法权益。如深圳腾讯公司诉北京奇虎360公司不正当竞争纠纷案，广东高院认定被告北京奇虎360公司不正当侵权成立，判决其赔偿深圳腾讯公司经济损失人民币500万元，最高法院二审维持该判决，即是这方面的典型案例。 |
