限缩与扩张：财产性利益盗窃与诈骗的界分之道
马寅翔
【内容摘要】 从我国刑法规定来看，应当承认财产性利益属于盗窃罪的行为对象，但这并不意味着财产性利益盗窃的行为构造和实体财物盗窃的行为构造完全一致。尽管两者均体现为对他人财产支配领域的破坏，但实体财物盗窃的行为构造是拿走，而财产性利益盗窃的行为构造则是僭权。前者的表现方式是占有的破坏与新建，后者则是权利的消灭与再造。在利用信息网络非法获取财产性利益时，通常并不存在僭权行为，因而无法认定为盗窃。由于我国的刑法规定并不要求行为人与被骗者必须存在交流沟通，可以运用预先推定的同意理论来解决被骗者必须是自然人的问题，从而将上述行为作为诈骗类犯罪来处理。当既存在非法获取相关信息数据的行为，又存在使用行为时，由于后行为才会导致被害人财产的直接减损，以诈骗类犯罪处理更为妥当。
【关键词】 支配领域 占有 僭权 债权货币化 预先推定的同意
一、问题的提出
随着我国互联网的普及与移动支付技术的完善，支付宝、微信等新型支付工具在人们的日常生活中扮演着越来越重要的角色。根据日本中央银行在2017年6月发布的调查报告《移动支付的现状与课题》，在受访的日本人当中，2016年度通过手机进行移动支付的只占6%，而在受访的中国人当中，同年度的占比则高达98.3%。[1]可以说，在移动支付方面，我国已经走在了世界前列。这些新型的移动支付工具在便利人们生活的同时，也催生出大量的新型网络财产犯罪。在面对这些新兴犯罪时，由于立法的差异，仅靠单纯移植德日财产犯罪理论根本无法作出有效回应，我国学者因而开始自觉地进行理论反思，以求合理地解决各种实践难题，我国刑法在财产犯罪规定上的独特性最终得以被正视。以财产性利益为例，其能否成为盗窃罪的行为对象，在德日刑法理论中原本是一个不算新鲜，甚至是早有否定性结论的话题，然而在我国，随着利用信息网络非法取得财产性利益的现象不断涌现，财产性利益盗窃却成为学者们近期研究的一个热点，一系列的相关成果陆续发表。[2]由于行为对象的性质是传统财产犯罪理论划分盗窃罪与诈骗罪的一个重要标准，因此财产性利益能否成为盗窃罪的行为对象问题，必然会影响盗窃罪与诈骗罪的认定。而所有以盗窃罪的行为对象仅包括实体物为预设立场展开的研究，必然会受到认为行为对象也可以包括财产性利益的学者的质疑。反之亦然。由此可见，财产性利益究竟是否属于盗窃罪对象的问题，事关我国学者在相关问题上进行学术对话之可能性。此外，即便认为财产性利益可以被盗窃，但其行为构造究竟如何，是否可以运用围绕实体物而构建的占有理论对其加以解释，对于此等疑问，尚不存在令人信服的论证。在司法实践中，对于利用信息网络非法获取财产性利益的行为，更是存在着肆意运用盗窃罪来处理的倾向，却罔顾大部分行为根本不符合盗窃罪的行为构造。最高人民法院对外公布的某些指导性案例，更是对这一倾向的加重化起着推波助澜的作用，从而极大地压缩了更具有合理性的财产性利益诈骗的适用空间。
凡此种种均表明，对于非法获取财产性利益的行为，尤其是对于利用信息网络实施的此类行为而言，如何在盗窃与诈骗之间作出界分，既牵涉财产犯罪的基础理论，又关乎司法实践的未来走向，是一个值得深入研究的重要学术问题。基于这种认识，笔者在本文的第二、三部分，依次探讨了财产性利益盗窃与财产性利益诈骗的相关基础理论与争议问题，并得出了相应的结论。以这些结论为基础，在本文的第四部分，笔者进一步结合典型案例对盗、用并存型的行为定性问题进行了剖析，指出了既有判例及相关理论分析存在的问题及其成因，并给出了更为妥当的处理意见。最后，在本文的第五部分，笔者还进一步讨论了财产犯罪的立法模式，认为采用简单罪状的模式将无可避免地产生行为归属的困难，为解决该问题，应力促刑法立法的明确化。
二、财产性利益盗窃中实行行为的限缩性界定
刑法学界一般认为，财产性利益指的是狭义财物以外的其他一切财产性利益，既包括积极性利益（如取得债权），也包括消极性利益（如免除债务）。[3]在我国刑法语境下，就财产性利益能否成为盗窃罪行为对象的问题，形成了否定说与肯定说之争。[4]从我国《刑法》关于盗窃罪的规定来看，除了第264条以外，还包括第196条第3款（盗窃信用卡并使用）、第210条第1款（盗窃增值税专用发票等相关发票）、第253条第2款（私自开拆邮寄而窃取财物）、第265条（盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用）以及第287条（利用计算机实施盗窃）。在这些规定中，第196条第3款、第265条及第287条的主要行为对象并不是具备物质实体的财物，而恰恰是一种财产性利益。这意味着，在我国刑法明确承认盗窃的对象可以是财产性利益的情况下，否定说的主张因为与立法规定相冲突而难言合理，肯定说的主张更值得赞同。但是，承认财产性利益属于盗窃罪的行为对象，并不必然意味着财产性利益盗窃和实体财物盗窃具有完全相同的行为构造。换言之，财产性利益可以被盗窃，并不等于说可以通过行为人以拿走（Wegnahme）的方式来实现。如下文所述，由于财产性利益具有异于实体财物的特质，运用占有理论来解释财产性利益盗窃的行为构造并不妥当。更为可行的做法，是立足于盗窃行为的基本属性，同时结合财产性利益本身的特质，为财产性利益盗窃建构一套独立的行为构造。
（一）运用占有理论解释财产性利益盗窃并不可取
一些承认财产性利益可以成为盗窃罪行为对象的学者认为，就财产性利益盗窃而言，亦可以运用占有理论来阐释其行为构造。其中代表性的观点认为，财产性利益同样可以被占有，因此也可以通过盗窃行为而被转移占有。如果行为人所取得的利益与被害人所丧失的利益具有同一性，即可以盗窃定性。[5]然而这种见解的问题在于：
一方面，它会导致占有概念丧失其明确性。根据德日刑法理论，盗窃罪的实行行为是拿走，其行为构造为：破坏他人对财物的占有，并继而建立新的占有。也就是说，盗窃罪的实行行为是围绕占有这一核心概念构建而来的一个理论模型。在德日刑法教义学史上，占有这个概念一直是在占有有体物这种动宾关系中被讨论。当占有对象被扩展至财产性利益这种看不见摸不着的东西时，作为谓语动词的占有的“事实控制力”的核心含义就被消解了，最终导致占有的内涵变得模糊不清，可以被解释者任意解读和适用。[6]由此可见，如果运用占有理论解释财产性利益盗窃罪的行为构造，将无可避免地导致占有概念丧失最为基本的明确性要求，并最终破坏盗窃行为的定型性。这种违背罪刑法定原则的做法，不应为教义学研究所追求。
另一方面，它将财产的转移混同为占有的转移。行为人所取得的利益与被害人所丧失的利益具有同一性，至多只是表明财产性利益在行为人与被害人之间发生了转移，却不能够表明这种财产转移即属于占有的转移。将财产转移与占有转移相混同，是这种观点的另一缺陷之所在。[7]毋宁说，这种转移只不过意味着行为人通过某种方式消灭了被害人的既有利益，并进而创设了与此利益相关的新权利。这一过程表面上看来是利益的转移，实则属于权利的消灭与再造。财产性利益的权利义务属性表明，其只可能被享有，却不可能被单纯地加以占有，因为所谓的占有人，实际上已经成为财产性利益的享有者，其在形式上享有着财产权利，而被害人则从权利者的地位上被排挤下来。也就是说，财产性利益实际上根本无所谓被占有与否的问题，而只有被获得与被消灭的问题，其背后反映的是权利义务的此消彼长关系。财产性利益与实体财物的根本区别在于，实体财物可以通过不当的拿走行为而被非法占有，但财产性利益却不可能通过不当拿走而被非法占有，因为行为人通过各种手段获取的财产性利益，往往是以消灭他人既有权利，为自己或第三人创设新的权利为表现形式的。虽然人们通常会将这一过程理解为是一种权利的转移，但这一转移过程的法律意义却是权利的消灭与再造。[8]同时，由于权利义务关系的相对性，这一过程必然会涉及行为人与被害人以外的第三人（被害人的权利人或义务人）。这也是为何对于涉及财产性利益的犯罪行为，经常会产生盗窃罪与诈骗罪之争的重要原因。财产性利益的这两个特征——其可以被非法消灭与再造、该过程必然涉及第三人，都是实体财物所不具备的。
上述两点表明，针对实体财物适用的占有理论，并不能当然适用于财产性利益。认为财产性利益可以被占有的观点，只不过是一种惯性思维，这体现了对占有理论的过度依赖。而如果针对财产性利益盗窃不适用占有理论，则势必需要构建一种新的盗窃罪的行为构造，否则财产性利益盗窃就会因为缺乏实行行为的定型性而不可能为学界所接受，也从根本上丧失了实践的可操作性。因此，承认财产性利益属于盗窃罪的行为对象，只不过是对长久被遮蔽的立法者真实意思的重新发掘，而如何从理论上塑造财产性利益盗窃的行为构造，如何在传统的占有理论之外找到一种新的教义学解释路径，才是现在亟需解决的重要理论课题。
（二）盗窃行为基本属性的探求
在解决这一课题之前，我们不妨先回过头来反思一下，对于利用计算机不法取得他人财产性利益的行为，为何作为先驱者的德日刑法并没有像我国刑法那样扩大盗窃罪的行为对象范围，而是增设了计算机诈骗罪这一全新的罪名？如果只是因为先前盗窃罪的行为对象仅包括有体物，似乎完全没有必要新设罪名，而是只需要将非实体物增补为盗窃罪的行为对象即可。那么，究竟是出于何种考虑，德日的立法者才选择了增设新的罪名这样一种立法模式？
为避免重复，这里仅以德国的刑事立法为例展开分析。1986年5月15日，德国颁布了《打击经济犯罪第二法案》，该法案的重点之一，即是对计算机犯罪作出刑法上的回应，其最为有效的部分，在于针对那些利用计算机实施的危害社会的举止，建立起了一套新的刑法规定。在这些规定当中，即包括德国《刑法》第263 a条计算机诈骗罪。德国刑法之所以增设该条规定，是因为在经济和行政管理部门的所有领域，尤其是在银行的支付往来以及保险公司的结算过程中，开始大量运用数据处理系统。这一系统会自动地或者说是自主地作出决定，从而使人类的决定过程变得完全多余，或者至少部分地变得不再必要。这使得利用计算机实施的诈骗行为难以符合普通诈骗罪的构成要件，因为就普通诈骗罪的成立而言，必须存在对于自然人的欺诈，以及该自然人由于受欺诈而产生的认识错误。基于相同的保护目的，德国立法者增设了计算机诈骗罪，其具有填补普通诈骗罪处罚漏洞的功能，而对该罪名构成要件的解释，却仍然需要严格根据诈骗罪的构成要件来进行。这意味着，计算机诈骗罪的构成要件和普通诈骗罪的构成要件有着诸多重合之处，前者的特殊之处在于，在诈骗过程中，并没有自然人受骗，因而也不存在自然人基于认识错误而实施的财产处分，而是通过对数据处理过程的不当操纵而实现对他人财产的侵害。但是，在主观构成要件以及财产损害的要素上，两者并无不同，且都致力于对财产提供刑法保护。在司法实践中，德国的计算机诈骗罪主要涉及两种类型的犯罪行为：在自动取款机上滥用信用卡取款以及针对赌博机实施的“空手套白狼”式的骗取给付的行为。[9]
由此可见，在大部分德国学者看来，德国之所以增设计算机诈骗罪，是因为利用计算机非法获取他人财产的行为与诈骗罪具有较大的相似性，只是缺乏自然人受骗以及因为受骗而处分财产的行为。但问题在于，既然利用计算机实施的侵财行为并不存在自然人受骗的情况，那么对于这种操纵数据处理过程的行为，为何不可以直接以盗窃罪处理？毕竟，对此人们可以联想到的是，三角诈骗与间接正犯型的盗窃区别，恰在于被骗者有无财产处分行为。考虑到操纵数据处理过程的行为不存在被骗者的财产处分行为，将此类行为以盗窃罪论处似乎就应当是顺理成章的事情。对此的解答可能是，德国之所以没这么处理，是因为其刑法规定坚持了盗窃罪的对象必须是有体物（Sache）这一要求。这当然是重要的原因。但是，只要上述操纵行为能够被解释为盗窃罪意义上的拿走——这正如我国持肯定说的学者所认为的那样，那么盗窃罪的对象必须是实体物的这种要求，在立法上就完全是可以被取消的。然而，即便认为财产性利益可以被占有，对于行为人操纵数据处理过程从而获取利益的行为，也根本无法将其解释为是一种盗窃罪意义上的拿走。这是因为，盗窃罪意义上的拿走，必须是行为人从外部侵入他人对于财产的支配领域，并将财产带离该领域。这意味着，行为人如欲实现其犯罪目的，就必须积极侵入他人的支配领域，打破这一空间禁忌。以财物盗窃为例，并非每一个破坏他人占有的行为都必然属于盗窃罪意义上的拿走，而是只有那些通过侵入他人支配领域，破坏他人对财物占有的行为才属于盗窃罪意义上的拿走。[10]由此可见，存在对于他人支配领域的破坏，才是盗窃行为的基本属性。对于财产性利益盗窃的行为构造而言，这一点将成为我们解题的密钥。
（三）财产性利益盗窃行为构造的确立——僭权理论的创设与适用
根据笔者所主张的规范性的占有概念，[11]在判断占有是否存在时，需要考察的是行为人的行为是否通过破坏空间禁忌侵害了财物所处的平和状态。就盗窃罪而言，对于空间禁忌的破坏，或者说是对他人支配领域的侵犯，是其区别于诈骗罪的一个重要特质。由于破坏他人支配领域是盗窃行为的基本属性，就非法获取财产性利益的行为而言，如果欲将其作为盗窃来定性，就必须首先要求这一行为与该基本属性相吻合。换言之，在不法获取财产性利益的行为定性上，唯有那些通过侵入他人支配领域获取财产性利益的行为，才有可能构成财产性利益盗窃。在这方面，财产性利益盗窃的实行行为与实体财物盗窃的实行行为具有相同的特征。但是，与实体财物盗窃明显不同的是，由于财产性利益具有上文所分析的两个特征之一——其可以被消灭与再造，因而财产性利益盗窃的行为构造明显异于实体财物盗窃。具体而言，财产性利益盗窃的实行行为表现为侵入他人支配领域，消灭他人的财产性利益，并为行为人自己或第三人创设新的财产性利益，即权利的消灭与再造。为便于与实体财物盗窃的实行行为相区分，笔者将此类实行行为称之为僭权。由于这种僭权行为并不需要也不可能通过占有理论来解释，盗窃罪的实行行为因此可以被划分为如下两类：针对实体财物的拿走与针对财产性利益的僭权。两者的区别图示如下：
| 盗窃对象 | 实行行为 | 表现方式 |
| 实体财物 | 拿走 | 占有的破坏与新建 |
| 财产性利益 | 僭权 | 权利的消灭与再造 |
对于笔者的这种主张，可能存在的反驳意见是，具有财产性利益性质的权利只能被享有，法律意义上的权利是不可能被盗窃的，其只能通过合法方式方可为他人所获得。也就是说，财产性利益的本质是权利，行为人不可能违背权利人的意志而现实地、具体地获得这种为法律所认可的权利。应当说，这种观点正确地指出了财产性利益的权利属性，但认为其不可能被盗窃的见解，则值得商榷。以货币为例，通常认为，货币贵乎流通，以时时易主为其常态，即辗转流通是货币的特有机能。由这种机能所决定，对于货币采用的是“占有即所有”，也就是说，货币的所有权不得与对货币的占有相分离。无论取得方式是否合法，货币的占有者均取得货币的所有权。如果丧失了对货币的占有，无论是否自愿，均丧失了对于货币的所有权。这意味着，当货币被盗时，盗窃者不但占有了这些货币，同时也取得其所有权。在此情况下，被盗者可以通过侵权行为制度获得救济。[12]由此可见，对于特定种类的物而言，通过盗窃行为足可以取得为民法所承认的所有权。当然，与货币这种实体物不同，从财产性利益的定义可以看出，其牵涉的并非物权而是债权。在民法理论中，债权可分为专属性债权（即专属于债权人自身的债权）和非专属性债权。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第12条的规定，专属性债权指的是基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些债权以外的其他债权，则属于非专属性债权。对于专属性债权而言，由于存在着明显的人身专属性，他人无法通过盗窃等非法行为加以获得。但是，对于非专属性债权，例如存款人之于银行的存款债权而言，由于并不存在人身专属性，通过盗窃予以获得并非不可能之事。例如，行为人利用计算机技术侵入某银行信息管理系统，将被害人账户内的存款划入自己的账户中。在这种情况下，被害人对于银行所享有的存款债权这种财产性利益即在法律层面丧失，行为人则获得了相应的债权，其可以像合法的存款债权人那样，随时向银行主张债权。在现代社会，随着新型支付方式的普及，人们已经逐渐由通过支付货币购买商品转为通过转让债权购买商品，这种现象可被称之为债权的货币化。此时的债权同样部分地发挥着货币的功能。当行为人转让自己通过盗窃获得的债权时，本着鼓励交易原则，原债权人不得向债权受让者主张权利，而只能在民法上要求行为人承担侵权责任，并在必要时在刑法上要求行为人承担刑事责任。由此可见，特定的财产性利益完全可以通过笔者所称的僭权行为被行为人所窃得。
总而言之，既然财产性利益盗窃已经为我国《刑法》第287条所承认，具有明确的实体法规范支撑，我们就不能对此视而不见，而是需要积极地从理论层面为这种盗窃行为建构一套清晰的行为构造，以满足罪刑法定原则对立法明确性的要求。
以我国《刑法》第287条规定的利用计算机实施盗窃的问题为例。由于该条款的规定极为简略，究竟什么属于利用计算机实施盗窃，其实行行为究竟如何确定，就成为必须谨慎回答的问题。对此，笔者认为，虽然该条款并未像第196条第3款和第265条的规定那样，对具体的实行行为加以明确规定，但这并不意味着我们可以随意解释，而是应当将该条款所涉及的盗窃对象作为解释的出发点。如前所述，此类盗窃的对象虽然包括实体物，但主要还是财产性利益。既然如此，对于利用计算机实施的实体财物盗窃而言，直接运用占有理论进行解释即可。但对于利用计算机实施的财产性利益盗窃而言，则应当适用僭权理论。同时，鉴于就针对利用计算机实施的犯罪而言，《刑法》第285条、第286条的规定较为具体，虽然这两款规定的罪名与盗窃罪相去甚远，但毕竟均属于利用计算机实施的犯罪，它们的实行行为具有某些相似性，因此在确定第287条的实行行为时，可以适当借鉴这两条规定的内容。
从第285条的规定来看，实际上也体现出了对他人网络支配领域的侵犯，即侵入计算机信息系统。所谓侵入，是指未经授权或者他人同意，通过技术手段进入他人计算机信息系统。不论行为人具体采用何种手法，其实质在于违背他人意愿而进入他人计算机信息系统。[13]而第286条第2款则进一步对入侵他人计算机系统后的后续行为进行了规定，即“对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”。结合这两个条文的规定以及僭权理论的内容，可以将利用计算机实施的财产性利益盗窃的实行行为界定为：利用计算机技术非法侵入他人控制支配的计算机系统，对该系统中存储、处理或者传输的与财产性利益有关的数据进行删除、修改、增加等操作的行为。如果行为人只是在系统外部通过某种方式对系统程序的运行施加影响，由于并不存在对他人控制支配的信息系统的入侵，因而不能以盗窃罪论处。在条件满足的情况下，可以作为诈骗类犯罪来处理。
三、财产性利益诈骗中行为构造的扩张性重构
不难看出，对《刑法》第287条利用计算机实施的财产性利益盗窃所作的上述解释，会使该条款的适用范围大受限制，这当然与目前将通过信息网络非法获取财产性利益的行为尽量以盗窃罪论处的司法实践相矛盾。笔者认为，实务部门之所以会倾向于大肆扩张适用盗窃罪，在于第287条关于盗窃罪的规定含混不清，加之财产性利益负载着特定的权利义务关系，其被不法消灭与再造的过程必然会涉及第三人，使得在非法获取财产性利益的行为定性方面，无可避免地出现了盗窃罪与诈骗罪（三角诈骗）之争，而理论界也未能给出明确的区分标准，从而无法为司法实践提供相应的操作指南。为解决上述矛盾，需要澄清以下两个问题：一是如果行为人全程仅通过具备自动化处理功能的智能设备或通讯终端获取财产性利益，而不是像“老虎机案”[14]那样有自然人因受骗而实施的财产处分行为，以诈骗罪论处的话，就需要解决如何认定对于诈骗罪的成立而言必不可少的财产处分问题。二是就非法获取财产性利益的情况而言，往往既存在窃取相关信息的行为，又存在利用这些信息骗取财产性利益的行为，即同时具备获取行为与使用行为，如何妥当处理这两者的关系，以准确认定整体行为的性质，就成为另一个必须解决的问题。行文所需，对于第二个问题，笔者将在本文第四部分结合司法判例展开讨论，本部分仅对第一个问题进行分析。
（一）处理非法获取财产性利益之行为所面临的理论困境
如前所述，德国之所以增设计算机诈骗罪，而不是将利用计算机获取财产性利益的行为直接规定为盗窃罪，是因为针对实体物构建的占有理论难以涵盖这种行为，而不将其以普通诈骗罪论处，则是因为在这种情况中，并不存在自然人因受骗而进行财产处分的行为。就我国刑法规定而言，由于并不存在该罪名，在遇到利用计算机获取财产性利益的案件时，通常就选择了坚持诈骗罪对自然人受骗并作出处分的要求，而弱化盗窃罪对破坏他人支配领域的要求，最终以盗窃定性。这种处理方式旨在尽可能地运用现有刑法规定规制此类行为，以避免产生处罚漏洞，从出发点来看有其可取之处。然而，对于盗窃罪成罪标准的弱化，导致只要存在利用信息网络非法获取他人财产性利益的行为，就尽可能地以盗窃罪论处，最终会使盗窃罪成为财产犯罪的兜底条款。这是以牺牲盗窃罪的构成要件明确性为代价的。它因不具备预测可能性而无法发挥刑法规范的行为规制功能，也因不具备客观评判标准而无法发挥刑法规范的裁判制约功能，因而实不足取。由于我国刑法并未规定计算机诈骗之类的罪名，如果希望运用现有刑法规定对此类行为进行规制，更值得尝试的方向应当是对诈骗罪的行为构造进行理论反思与重构。毕竟，较之于盗窃罪而言，此类行为更多地与诈骗罪的行为构造相趋同。
通常，人们基于机器不能被骗的立场，认为单纯利用信息网络实施的不法获取他人财产性利益的行为不能以诈骗罪处理。原因在于，就成立诈骗罪所必需的欺诈而言，需要行为人与受骗者（自然人）之间进行交流沟通，这种交流沟通会对受骗者（自然人）产生影响，因此有德国学者认为，诈骗罪是一种交流沟通型的犯罪（Kommunikationsdelikt）。[15]然而就机器而言，其仅是根据事先设定好的操作指令行事，并不会与人类进行互动性的交流沟通，行为人对其实施的“欺骗”行为因而不属于针对人类的欺诈，而是对于机器预设程序的操控利用。但是，也有德国学者主张，诈骗罪并不必然需要在行为人与被骗者之间存在欺诈性的交流沟通。就诈骗罪的成立而言，直接对他人的理解产生影响并不是必备要素。这是因为，歪曲事实这一手段的当罚性，并不以行为人实施了欺诈性的交流沟通行为为前提。因此，歪曲事实也被认为是具有构成要件符合性的诈骗行为。[16]虽然无论认为诈骗罪是否属于交流沟通型犯罪，争论双方却均是以被骗者系自然人这一前提为基础的。这种见解也为我国学者所接受，并形成了较为强势的一种认识，即机器不可能产生认识错误，故针对机器的欺诈行为只可能构成盗窃罪。[17]然而，正如笔者在第二部分所指出的那样，当行为对象属于财产性利益时，只有通过僭权获取该利益的行为，才有可能因为侵入了他人的支配领域而涉嫌盗窃，如果仅仅只是通过一定的欺诈行为，在未侵入他人支配领域的情况下获得了该利益，则因为欠缺破坏禁忌领域的要素而不可能构成盗窃。此时如果不以诈骗论处，势必会形成处罚上的漏洞。此即我国在解决非法获取财产性利益的行为定性时所面临的理论困境。
（二）诈骗类犯罪构成要件的本土化改造
在我国立法作出修订之前，从刑法教义学的角度来看，针对这一漏洞的解决方案不外乎以下两种：一是突破盗窃罪对于侵犯支配领域这一要求的限制；二是设法对诈骗罪的构成要件要素进行重构，以使得仅存在操纵机器的行为时仍可以诈骗罪论处。显然，如果采用第一种方案，会使财产性利益盗窃与实体财物盗窃完全不具有相同的理论内核，并导致财产性利益盗窃丧失实行行为的定型化。相较而言，如果能够维系被骗者为自然人这一成立诈骗罪的根本性前提，同时弱化对所谓的交流沟通的要求，则第二种方案将更为可取。
1.交流沟通并非我国诈骗类犯罪不可或缺的特征
诈骗罪属于交流沟通型的犯罪，虽然这种看法在德国居于强势地位，但是我国关于诈骗类犯罪的刑事立法及司法解释却并没有强调交流沟通的必要性。例如，根据《刑法》第196条第1款第3项的规定，冒用他人信用卡的行为属于信用卡诈骗。由于冒用他人信用卡的行为既包括冒充他人在自动柜员机上使用，也包括针对自然人使用，而在自动柜员机上使用时，并不存在人与人的直接交流沟通，但是根据刑法的规定，此种情况仍然属于信用卡诈骗。这一点也为两高的司法解释所承认。例如，2008年最高检《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为属于《刑法》第196条第1款第3项“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。2009年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第3项规定，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，属于《刑法》第196条第1款第3项“冒用他人信用卡”，按照信用卡诈骗罪论处。上述立法及司法解释表明，信用卡诈骗罪的成立并不以行为人与被骗者之间存在交流沟通为必要。同时，作为特殊罪名，信用卡诈骗罪具备诈骗类犯罪的基本行为构造，既然双方的交流沟通对其而言并非必备特征，则对于作为一般罪名的普通诈骗罪而言，双方的交流沟通自然也并非必不可少的构成要素。因此，双方交流沟通的存在与否，并不能成为判断诈骗罪成立与否的依据。
2.预先推定的同意理论的引入
在弱化交流沟通要求的同时，我们还可以引入预先推定的同意（antizipiertes Einverständnis，亦译为“预设的同意”）这一概念。所谓预先推定的同意，是指当财物占有的转移符合预先设立的特定条件时，即推定占有人对此予以同意。它属于一种附条件的同意，发挥着有利于行为人的排除盗窃罪构成要件符合性的作用。根据该理论，即便占有人误以为特定条件已经满足，也就是说其存在着动机错误，他根据该错误所作的同意依然可以排除盗窃罪中拿走的存在。这是因为，这种对于占有转移的同意源自于一种自然意志，在该意志形成过程中的任何缺陷，都不足以对这种事实性的意志产生影响。为了形成这种意志，占有人只需要能够认识到，他所同意的行为会使他失去对于物品的控制支配。即便是儿童，也同样具有这种判断能力。[18]在实际生活中，较为常见的涉及预先推定的同意的情况是利用自动售货机销售商品——只有当顾客投入自动售货机的钱币真实有效时，商品售卖者才会同意转移商品的占有。如果投入真币这一预设的特定条件未能满足，即行为人投入的是假币时，则无法推定商品售卖者同意出售商品，行为人就会因为欠缺有效的同意而涉嫌盗窃。但是，对于冒用他人银行卡在自动取款机上取现的行为，德国的主流观点却否认了盗窃罪的成立，而是认为应以计算机诈骗罪论处。其理由是，相关发卡机构同意在自动取款机上进行任何无技术瑕疵的操作，这其中即包括取款。自动取款机并不会检验取款人是否有权使用银行卡，所以不存在针对此事项的预先推定的同意。换言之，只要是通过插入真卡、输入正确密码取款，无论使用者是否有权这么操作，作为自动取款机设立者的银行都会予以同意，因而并不属于盗窃。[19]
对于冒用他人银行卡在自动取款机上取现的行为，上述解释为我们提供了不以盗窃定性的理由。然而，就我国的情况而言，认为无论实际持卡人是否有权这么操作，银行都会予以同意的见解，却并不适用于我国。以《中国工商银行借记卡章程》为例，该章程第7条规定，借记卡仅限经发卡银行批准的持卡人本人使用。持卡人委托他人代为办理业务的，须符合发卡银行相关业务的代办规定。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行并不承担责任。由该条规定可见，发卡银行原则上仅同意合法持卡人本人使用银行卡，在持卡人无保管不当的情形下被他人冒用的，发卡银行就应当承担责任。此外，我国《刑法》第196条第1款第3项也明确将冒用他人信用卡的行为定性为信用卡诈骗。由此可见，在我国语境下，对于冒用他人银行卡在自动取款机上取现的行为，应当以信用卡诈骗定性，而不应像德国那样以盗窃论处。这意味着，“使用他人信用卡的行为本身就是一种欺骗行为”。[20]有学者就此解释道：“行为人欺骗的不是机器，而是机器背后的指令设置者。就此而言，机器背后的人陷入了错误认识，这种错误在取款当时现实化，进而通过机器处分了财产，因此构成信用卡诈骗罪。”[21]由此可见，预先推定的同意理论解决了机器不能被骗的法理难题，将关注的被骗对象由机器转向自然人，解决了在欠缺交流沟通的情况下，自然人何以被骗的问题，从而成功地维系了诈骗罪是针对自然人实施的犯罪这一命题。
在我国和德日刑法共享一套诈骗罪教义学构造的前提下，这种处理方式并不会导致体系上的悖论。对此可以联想到的是，就盗窃罪的教义学构造而言，我国实际上也同样分享了德日刑法理论的基本主张，但由于我国刑法关于盗窃罪的特殊规定，在德日刑法理论中根本无法成立的财产性利益盗窃，在我国却成为了现实，这就促使我国的理论研究者必须要针对这一特殊情况作出本土化的解释。因而，共享并不意味着亦步亦趋、全盘接受，在不突破基础理论构造的前提下，如何创设出一套逻辑自洽的理论体系，正是我国学者的可为之处。
3.中期结论
在作出中期结论之前，还需要说明的一点是，虽然在运用预先推定的同意理论剖析案例时，所涉及的财物（自动售货机中的商品、自动取款机中的现金）均为有体物，但即便行为对象变为财产性利益，也并不会妨碍运用该理论进行解释。这是因为，该理论的核心实际上是被害人同意的问题，而不是占有的问题。作为构成要件符合性阻却事由，[22]该理论对盗窃罪和诈骗罪均有适用空间。以这一理论为基础，同时结合笔者所主张的僭权理论，可以得出以下结论：
当行为人通过具备自动化处理功能的智能设备获取财产性利益时，如果其并未利用计算机技术侵入智能设备设置者控制的信息数据系统，并对相应的数据进行删除、修改、增加等操作，而是从外部通过特定方式利用该系统的正常运行来实现，则获取财产性利益的行为涉嫌诈骗罪（当涉及信用卡时，则涉嫌信用卡诈骗罪）。在此过程中，智能设备设置者因陷入认识错误，同意了行为人的非法操作，并利用机器进行了财产处分，行为人因此获得了相应的财产性利益。反之，如果行为人直接通过僭权行为获得了财产性利益（例如通过破译密码进入银行信息管理系统，非法往自己的账户中划款），则此时由于欠缺权利人在智能设备上设置的同意而构成财产性利益盗窃。[23]
四、盗窃性获取与诈骗性使用并存时的整体行为定性
正如笔者在本文第三部分开头所指出的那样，在非法获取财产性利益的案件中，尤其是在利用信息网络实施的此类案件中，往往既有获取有关信息数据的行为，又有使用这些信息数据的行为，如何妥当处理这两种行为并存时的行为定性，具有重要的实践意义。在这方面，最高人民法院2014年发布的第27号指导性案例“臧进泉等盗窃、诈骗案”，为分析该问题提供了一个绝佳的样本。该案的裁判要旨为：“行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚；虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。”需要注意的是，该指导案例中的被害人丧失的并非自己直接占有的现金，而是与其存入银行的现金相对应的债权。在虚构可供交易的商品或者服务中，被害人为购买虚假的商品或服务而向存款银行发出支付请求，银行支付系统收到该请求后，减除被害人账户的相应额度，并将该额度计入行为人指定的账户。在此过程中，被骗者对于付款的事实并未发生认识错误，他是基于“自愿”而处分了自己的债权，对此以诈骗罪定性并无不当。值得讨论的是诱骗他人点击虚假链接，通过预先植入的计算机程序获取财产性利益的行为。对于此类行为，该指导性案例主张以盗窃罪论处，其裁判理由为：臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付巨额财物，获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的，符合盗窃罪的犯罪构成要件，依照《刑法》第264条、第287条的规定，应当以盗窃罪定罪处罚。
对于该裁判理由，有学者表示了质疑，认为“起决定性作用的手段”这种说法缺乏明确的界定标准，容易导致法官恣意行使裁量权，也没有正面回答如何判断相应行为是盗窃还是诈骗，并且认为也不存在所谓的“决定性手段是盗窃行为，诈骗行为只是起辅助作用”或者相反的情形。但是，对于以盗窃罪定性的结论，该学者仍表示了认同，只是进一步从学理层面指出，应当坚持从是否存在处分行为的角度，即结合财产减损的直接性、处分意识的必要性以及财产处分的自愿性来区分盗窃罪与诈骗罪。[24]从该指导性案例的案情来看，本案涉及的利用计算机非法获取债权这种财产性利益的行为。根据笔者主张的僭权理论，在这种情况中，以盗窃罪论处的前提是存在僭权行为，即行为人利用计算机程序侵入银行信息管理系统，对该系统内的数据进行修改增删等操作，以获取财产性利益。然而，就本案的案情来看，行为人并未实施此类僭权行为。裁判理由中所谓的“获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的”，与行为人获取财产性利益的实际手段存在着明显区别。事实上，在该案中，臧进泉等人通过发送虚假支付链接，并不能直接获取被害人的存款，而是需要借助被害人点击该支付链接后输入的账号和密码，以被害人不知情的额度向存款银行发出支付请求，要求银行将相应额度划至臧进泉等人指定的账户内。在这一过程中，臧进泉等人并不是利用计算机程序侵入了银行的信息管理系统，直接对相应数据进行修改增删，而是以被害人的名义向银行系统发送支付请求。这与先通过计算机程序获取被害人的信用卡资料，然后通过特定的信息网络加以使用的行为并无本质区别，只不过是由先获取后使用变成了获取并即时使用，而这种即时使用的方式不应当影响行为的定性。根据前述2009年两高的司法解释，这种行为属于《刑法》第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”，实际上应当以信用卡诈骗定性。考虑到判例在某种程度上属于一种现实意义上的法，[25]对于司法审判发挥着实际的指导作用，将这种与司法解释明显存在冲突的案例公诸于众，势必会混淆视听，并将在实际上架空原本有着更高适用效力的司法解释。
在“臧进泉等盗窃、诈骗案”中，之所以会出现定性错误，是因为将信息数据的获取行为与使用行为混为一谈，并径行以获取信息数据的行为认定整案的性质。如果将上引裁判理由稍作更改，将行为对象由财产性利益变为信用卡资料，则上述误解就能冰消雪释。也就是说，行为人诱骗被害人点击虚假的支付链接，能够通过事先植入的计算机程序所直接获取的，充其量只是被害人没有自愿交付的银行卡账号及密码，如果行为人不进一步通过网络使用这些信用卡资料，向银行发送支付请求，则根本不会对被害人的财产造成损失。这一方面表明，以盗窃罪论处的做法，违背了财产的直接减损原则，因为单纯的盗窃行为根本无法直接导致财产损害的发生；另一方面也表明，认为本案不存在处分行为的观点是站不住脚的。因为行为人利用取得的信用卡资料获取财产性利益的行为，正是假被害人之名要求银行进行支付，此时欺骗的是银行支付系统的管理者，使其陷入了错误认识，并通过支付系统处分了被害人的债权。这属于刑法理论上所说的三角诈骗。
笔者在本文第二（一）部分已经指出，非法获取财产性利益的行为必然会涉及第三人，在财产性利益诈骗的情况下，就会表现为三角诈骗的情形。这其中，是否存在被骗者的处分行为，势必会成为区分诈骗与盗窃的关键所在。在这方面，“欠条案”即属于典型的案例。该案的基本案情为：
王某原系某有限责任公司职工，他趁公司办公室内无人之机，窃得公司的欠条1张，之后辞职离开了公司。后来，王某持该欠条到债务单位，声称自己是公司职工，受委托前来收取货款，债务单位的工作人员信以为真，将货款3万元交给王某，并同时收回了欠条。王某将3万元货款占为己有。
在王某的行为应当如何定性的问题上，一种意见认为，由于王某既未获得债权公司的委托，也不是具体业务经办人，加之债务公司疏于审查，所以王某的行为不属于表见代理，债务公司交付财物的行为并不会使其与债权公司的债权债务关系消灭，这就意味着受损失的是债务公司，因此王某的行为构成诈骗罪。[26]另一种意见则认为，王某向债务公司主张债权时，虽然存在一定的欺诈行为，但债务公司的财产并没有因此受到损失，它并不是诈骗犯罪的被害人，不能把王某的行为认定为诈骗罪。由于王某窃取欠条并收取货款，使债权公司遭受了经济损失，这一经济损失是由王某窃取欠条的行为造成的，因此王某的行为构成盗窃罪。[27]
在应当根据被害人的不同来区分罪名这一点上，上述两种观点并无不同。两者的分歧在于，被害人究竟是债务公司还是债权公司。应当说，认为王某的行为不构成表见代理的观点值得商榷，毕竟债权公司存在着对欠条保管不利的过错，且在欠条丢失后仍毫不知情，无所作为。而王某作为公司前员工，必然在一定程度上了解公司的情况，从而掌握欠条的来龙去脉，这些信息都可以被王某所利用，用来增强债务公司的信任度。此外更为重要的是，持欠条收取货款符合一般的交易习惯。所有这些因素叠加在一起之后，债务公司就会很容易产生合理信赖，因此其并不存在明显过错。这也意味着，本案的不利后果应当由债权公司承担，其属于本案的被害人。德国也曾发生过一起与该案相类似的案件。在案件的判决书中，德国联邦最高法院虽然否认了行为人的行为可以成立表见代理，但仍然认为其行为可以构成诈骗罪。其理由是，行为人的诈骗行为致使债权公司的权利受到侵害，并至少使其遭受了无异于直接财产损失的危险，这属于对实际债权人之债权的处分。[28]这意味着，在“欠条案”中，即便王某的行为不构成表见代理，也并不影响三角诈骗的认定。因此，根据最终承担损失的主体来区分盗窃罪与诈骗罪的做法，并没有什么教义学方面的依据，从一开始就是不应当选择的解决方案。
在信息网络时代，上述案例中的取财方式也发生了改变，产生了诸如“邹晓敏盗窃案” [29]等新型案件。在此类案件中，行为人通过偷换商家的收款二维码来非法获取顾客支付的款项。对于此类行为，虽然实务界多倾向于以盗窃罪定性，但是在理论界却存在着激烈的争论，存在着盗窃罪与诈骗罪的分歧。其中，认为构成盗窃罪的代表性观点认为，顾客对收款账户（二维码账户）不负有审查义务，商家属于被害人，行为对象不是商家的财物，而是商家的财产性利益，也即商家针对顾客的债权，行为人的行为属于财产性利益盗窃。[30]认为构成诈骗罪的代表性观点则认为，该案成立三角诈骗，并且属于一种新类型的三角诈骗，即行为人实施欺诈行为，受骗的顾客产生认识错误并基于该错误处分了自己的财产，进而使作为被害人的商家遭受损失。之所以说是新类型的三角诈骗，是因为受骗者处分的是自己的财产，而不是被害人的财产。[31]就本案的行为对象是财产性利益这一点而言，双方并无异议。既然如此，主张构成财产性利益盗窃的观点就存在着致命缺陷——在该案中，行为人根本不存在僭权行为。以盗窃罪论处的主张，完全无视了债权转移过程中支付机构所起的作用。如果不利用支付机构的计算机支付系统，行为人根本不可能将被害人的债权转移至自己的名下。认为构成诈骗罪，且属于三角诈骗的观点虽然值得赞同，但实际上也没有对支付机构的作用给予特别关注。虽然在本案中，支付机构并未受骗，但其被行为人利用来获取财产性利益的事实，却可以帮助我们认清该案的行为方式，从而将盗窃罪排除在外。
值得说明的是，就“二维码案”而言，其并不属于所谓的新类型三角诈骗。诈骗罪中的财产处分指的是受骗者实施的能够直接引起被害人财产减损的行为。这种行为的重点在于，它具有使被害人的财产遭受损失的可能性，至于处分的具体对象是被害人的财产，还是被骗者的财产，则并非关注的重心。实际上，在三角诈骗中，通过被骗者履行债务的方式来处分被害人债权的情况是较为常见的现象。当然，从研究精细化的角度来看，根据具体处分对象的不同划分为不同类型也未尝不可，但却不宜将处分被骗者自己财产的情况作为新类型的三角诈骗，因为它原本就是三角诈骗的一种。冠之以“新”类型的做法，会让人误以为这种情况原本不属于三角诈骗，因而难言妥当。
通过对以上几个典型案例的分析可以发现，在通过信息网络非法获取财产性利益的场合，尽管行为人往往实施了两个以上的行为，但由于这些行为中并不存在僭权行为，且直接造成财产损害的通常是相关的使用行为，因而实际上最终构成的多为诈骗类犯罪。鉴于笔者已在本文第二、三部分对这样处理的原因进行了详细的分析，此处不再赘述。[32]
五、余论
虽然就非法获取财产性利益的行为定性而言，通过笔者对盗窃罪的限缩与对诈骗类犯罪的扩张，基本上可以在我国现行的刑法规定之下较为圆满地解决相关问题，但是可以预见的是，笔者的这种主张并不能够平息既有的争论。之所以刑法理论界会在该问题上产生激烈的争论，首要的原因在于，我国《刑法》第264条关于普通盗窃罪采用了简单罪状的立法模式。这种立法模式致使盗窃罪的内涵模糊不清，从而为学者们根据自己的理解进行解释大开方便之门。与此同时，简单罪状的存在也意味着各种见解都无法获得足够明确的法条支撑。由此导致的局面是，争论各方都可以将缺乏规范依据作为理由，用来否定对方的见解。以第264条规定的盗窃罪为例，立法者之所以采用简单罪状，是因为盗窃罪历来属于自然犯，社会公众对其行为模式有着较为明确的认知。然而，随着社会的不断发展，财产的存在方式因为交易方式和科技的进步而日趋观念化，甚至出现了作为财产性利益的债权的货币化现象，非法获取此类财产的行为方式已经不再与传统认知相契合，开始变得非典型化，在如何对这些行为方式进行犯罪归类时，产生分歧也就不足为奇。此外，由于在利用信息网络非法获取财产性利益的案件中，刑法理论与民法理论时常交织在一起，因而“此类案件的处理考验着我国学者将理论与实践相结合的能力”。[33]刑法研究对民法理论关注的不足，也往往是此类案件定性不准确的一个重要原因。在对非法获取财产性利益的行为进行定性研究时，很多学者就没有注意到，财产性利益实际享有者的变化，实际上会引发一系列民事权利义务关系的变更，而这些变更根本无法运用刑法中的占有理论来解释。由于无视了这一点，结论的失当也就不足为奇。最后，从立法层面来看，上述争论实际上也反映出在财产犯罪的规定方面，我国立法在一定程度上已经滞后于时代的发展，从而导致在信息网络时代的新型取财行为与相对保守的刑法规定之间产生了一种“时空错位”，由此无可避免地出现了行为归属困难的窘境。虽然在解释论层面，可以在一定程度上解决行为归属的问题，但由于欠缺明确的规范依据，各种阐释很难达成共识。从贯彻落实罪刑法定原则、统一司法实践的要求出发，如何对盗窃罪等财产犯罪的简单罪状进行立法层面的明确化处理，是今后应当关注的一个重要话题。毕竟，在我国已经进入“刑事立法活跃化的时代”，[34]将发现的无法仅通过解释来圆满解决的问题及时反馈给立法者，促使其对相关罪名进行修改、补充和完善，也同样属于理论研究者的重要使命。
作者简介
马寅翔，华东政法大学法律学院助理研究员、法学博士，师资博士后研究人员。