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河南省洛阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）洛刑一终字第57号 原公诉机关洛阳市西工区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈某某，男，1980年7月30日出生，汉族，初中肄业，无业。2014年3月29日被宁德市公安局大门山派出所抓获，2014年4月2日因涉嫌非法经营犯罪被洛阳市公安局刑事拘留，2014年4月17日被依法逮捕。现羁押于洛阳市看守所。 辩护人赵战武，河南民天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）龚艳明，男，1976年4月17日出生，汉族，初中毕业。2008年11月8日因犯诈骗罪被广东省深圳市中级人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；2012年6月29日刑满释放。2014年6月18日被深圳市公安局罗岗派出所抓获，2014年6月20日因涉嫌非法经营犯罪被洛阳市公安局刑事拘留，2014年7月15日被依法逮捕。现羁押于洛阳市看守所。 原审被告人吴某某，男，1988年8月13日出生，汉族，中专肄业，无业。2014年4月29日被洛阳市公安局经侦支队抓获，2014年5月6日因涉嫌非法经营犯罪被洛阳市公安局刑事拘留，2014年6月12日被依法逮捕，2014年7月4日被取保候审，2014年11月28日被依法逮捕。2015年1月27日被洛阳市西工区人民法院取保候审。 原审被告人魏某某，男，1982年3月25日出生，汉族，大学毕业。2014年5月12日被福州市公安局后洲派出所抓获，2014年5月14日因涉嫌非法经营犯罪被洛阳市公安局刑事拘留，2014年6月12日被依法逮捕。2015年1月27日被洛阳市西工区人民法院取保候审。 原审被告人洪某某，男，1986年12月15日出生，汉族，初中毕业，个体经营者。2014年3月26日被揭阳市公安局砲台派出所抓获，2014年3月28日因涉嫌非法经营犯罪被洛阳市公安局刑事拘留，2014年4月17日被依法逮捕。2015年1月27日被洛阳市西工区人民法院取保候审。 原审被告人朱某某，男，1973年1月14日出生，汉族，小学毕业，无业。2014年3月6日被南京市公安局玄武分局新街口派出所抓获，2014年3月11日因涉嫌非法经营犯罪被洛阳市公安局刑事拘留，2014年4月17日被依法逮捕。2015年3月5日被洛阳市西工区人民法院取保候审。 原审被告人曹某某，男，1981年4月1日出生，汉族，高中毕业，无业。2014年3月16日被广州铁路公安局惠州公安处惠州南站派出所抓获，2014年3月22日因涉嫌非法经营犯罪被洛阳市公安局刑事拘留，2014年4月17日被依法逮捕。2015年2月15日被洛阳市西工区人民法院取保候审。 洛阳市西工区人民法院审理洛阳市西工区人民检察院指控原审被告人吴某某、魏某某、龚艳明、陈某某、洪某某、曹某某、朱某某犯非法经营罪一案，于2015年1月26日作出（2014）西刑初字第255号刑事判决。宣判后，原审被告人龚艳明、陈某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2013年12月至2014年1月期间，被告人魏某某、吴某某等人预谋后，由被告人魏某某提供资金，被告人吴某某提供POS机，用POS机在无真实交易的情况下为信用卡持卡人进行刷卡套现并从中抽取手续费，被告人龚艳明、陈某某联系被告人洪某某、曹某某、朱某某寻找信用卡持卡人进行非法套现。被告人曹某某、朱某某在河南省洛阳市西工区王城大道和中州路交叉口的富雅东方写字楼租住期间，介绍信用卡持卡人程某某、杨亚西、王艳、张某某等人到广东省深圳市等地进行刷卡套现并收取手续费。被告人魏某某、吴某某用POS机非法套现共计人民币2524115.00元，被告人龚艳明、陈某某用POS机非法套现造成金融机构经济损失共计人民币319592.95元，被告人洪某某用POS机非法套现造成金融机构经济损失共计人民币267687.62元，被告人曹某某、朱某某用POS机非法套现造成金融机构经济损失共计人民币147106.57元。案发后，被告人吴某某、魏某某的家属主动退缴给金融机关造成的经济损失319592.95元。吴某某退缴违法所得53000元，魏某某退缴违法所得36000元，陈某某退缴违法所得15000元，洪某某退缴违法所得5000元，曹某某退缴违法所得4500元。 上述事实有以下证据予以证实： 被告人吴某某、魏某某、龚艳明、陈某某、洪某某、曹某某、朱某某在法庭审理过程中亦无异议，并有证人许某某、郭某某、许某甲、程某某、徐某某、张某某、卫某某、张某乙等人证言，被害人张某甲陈述、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、现金罚款单、交易记录、信用卡交易明细、工商银行洛阳分行超限透支户清单、照片、报案材料、逾期还款通知书、还款催告函、信用卡申领材料、手机聊天记录、侦查说明、证明、浙江盛炬支付技术有限公司文件、银行卡流水单、审计报告、勘验、检察、辨认、侦查实验等笔录、辨认笔录及照片、刑事判决书、释放证明书、杭州致略有限公司验资报告、公司股东身份证明、及该公司与浙江盛矩支付技术有限公司合作协议书、收单渠道代理商保证协议书、福州市古田商会出具的魏某某捐款收据、工商登记资料、户籍证明、现实表现证明等证据予以证实。 根据以上事实和证据，一审认定被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币150000元；被告人魏某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币100000元。被告人龚艳明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币45000元；被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币45000元；被告人洪某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元；被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币7500元；被告人曹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币13000元；对被告人吴某某退缴的违法所得53000元，魏某某退缴的违法所得36000元，陈某某退缴的违法所得15000元，洪某某退缴的违法所得5000元，曹某某退缴的违法所得4500元，予以没收，上缴国库。随案移送的作案工具POS机，予以没收。 龚艳明上诉称：1.其是从犯，原判对其量刑过重；2.其认罪态度好，愿意赔偿并已缴纳2万元。 陈某某上诉称：1.其有坦白和从犯情节，原判量刑太重；2.系初犯，犯罪时间短，自愿认罪。请求改判缓刑。 经本院二审审理查明的事实、证据与一审基本相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于龚艳明的上诉理由，经查，龚艳明在前判刑罚执行期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。关于陈某某的上诉理由，经查，一审法院对其坦白和主动退缴违法所得等情节量刑时已经予以考虑。 本院认为，上诉人（原审被告人）龚艳明、陈某某及原审被告人吴某某、魏某某、洪某某、曹某某、朱某某违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。吴某某、魏某某自愿认罪，主动退缴给金融机构造成的经济损失及违法所得，可以从轻处罚。龚艳明、陈某某、洪某某、朱某某、曹某某自愿认罪，可以从轻处罚。陈某某、洪某某、曹某某主动退缴违法所得，可以从轻处罚。龚艳明在刑罚执行期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原判认定事实清楚，审判程序合法，定性准确，量刑适当。龚艳明、陈某某的上诉理由均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李俊峰 审判员 张瑞田 审判员 李 强 二〇一五年四月十三日 书记员 史亚楠 |
