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河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）郑民四终字第1899号 上诉人（原审被告）河南东方建设集团发展有限公司。 法定代表人郭长江，总经理。 委托代理人张红亮，河南豫和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）商城县鲇鱼山建设工程有限公司。 法定代表人余功合，总经理。 委托代理人沈伟，郑州市金水区经八路法律服务所法律工作者。 上诉人河南东方建设集团发展有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人商城县鲇鱼山建设工程有限公司（以下简称鲇鱼山公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州金水区人民法院（2011）金民二初字第5207号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东方公司的委托代理人张红亮，被上诉人鲇鱼山公司的委托代理人沈伟，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：一、2004年6月18日，鲇鱼山公司第五项目部（乙方）与东方公司金成兴源大厦项目部（甲方）签订工程施工承包合同一份，约定：工程名称：金成房地产有限公司兴源大厦；工程地点：红专路与107国道交叉口北、达伶港酒店隔壁；工程结构与层数：全框架、全浇筑，主体九层、地下室一层；建筑面积：15600㎡，按图纸尺寸以实际建筑面积计算；开竣工时间：该工程自2004年2月20日开工至2004年7月20日全部结束，并经过验收，需达到优质主体结构，如不能按期完成罚款10万元；承包方式：包工不包料和包工包料两种方式。其中包工包料项目为该工程的框架主体、结构及构件的全部模板（包括各种板材、方木、钢管支架、管扣、螺栓）元钉及消耗材料由甲方供应。对双排外脚手架、架板、安全网及防护设施全部由乙方负责。吊塔的各项费用全部由乙方负责。上述各项甲方以实际建筑面积（不包括基础部分，主体面积约为预算15733平方米，按每平方米95元由乙方承包施工，该项为一次包死，不作调整，不出现任何计时工及杂工）。包工不包料的项目为该工程框架同包工包料部分全部项目及屋顶花架等全部工程，地基基础按一层面积计算（基础部分包括砌砖、粉、基础垫层、找平层等项目。基础面积按地下室墙外皮计算，包括3区段）挖土及回填、运土、打砼地面按定额工日结算，每工25元）。该包工不包料的项目甲方以实际建筑面积每平方米65元对乙方结算，主体面积预计15733平方米、基础面积预计2400平方米、合计18133平方米。按国家规定的计算标准计算建筑面积，顶层花架按实际工程量及定额预算以实结算；结算方式：按照甲方与业主所定的补充协议第九章2-5款的支付方式对乙方结算，3%的保修费，甲方对乙方结清，不予扣除，主体部分全部完工，经有关部门验收达到标准后，2个月内一次结清余款。合同还对材料的供应、设备及工具、工程质量等做了明确约定。杨维晏作为甲方代表，张芳江作为乙方代表，分别在合同上签名确认，并分别加盖了东方公司金成兴源大厦项目部技术资料专用章、鲇鱼山公司第五项目部合同专用章。 二、鲇鱼山公司提交了2005年1月28日加盖有东方公司金成兴源大厦项目部技术资料专用章的“张芳江施工队工程量”单一份，载明：1、地下室建筑面积2276平方米，另外室外梯基础面积82平方米；2、地下室至顶层建筑面积16064平方米；3、土方项目：（1）人工挖土方1025平方米；（2）人工挖地槽73平方米；（3）人工挖桩间土1557平方米（4）人工挖地坑470平方米；4、花架砼6平方米；5、坡道：（1）剪力墙21平方米；（2）基础16平方米；6、护坡426平方米；7深基础回填土204平方米。 三，鲇鱼山公司认可从东方公司处共借支款2466692元。鲇鱼山公司统计土方项目工日为2546.88。东方公司认可金成兴源大厦项目是东方公司的项目，该项目工程早已竣工。 四、东方公司提交的加盖有商城县工商局印章的企业基本注册信息查询单显示，鲇鱼山公司企业状态为注销。鲇鱼山公司主张其并未申请注销。一审法院根据鲇鱼山公司的申请调取并复制了其工商登记资料，其中并没有清算或注销的相关资料。 原审法院认为：鲇鱼山公司与东方公司双方之间签订的工程施工承包合同内容并不违反法律和行政法规的规定，对其效力依法予以确认，双方应当按照合同约定履行各自的义务。鲇鱼山公司履行了施工义务，东方公司应履行支付工程款的义务。关于工程价款，结合鲇鱼山公司提交的工程量清单和合同约定标准，工程款具体应为：1、地下室建筑面积2276平方米×65元／平方米=147904元，室外梯基础面积82平方米×65元／平方米=5330元；2、地下室及顶层建筑面积16064平方米×（95＋65）元／平方米=2570240元；3、土方项目为2546.88×25元=63672元。以上合计2787182元（147940元＋5330元＋2570240元＋63672元），减去鲇鱼山公司借支款2466692元，下余320490元东方公司应当支付，并应当赔偿鲇鱼山公司该款的利息损失。鲇鱼山公司过高请求部分证据不足，原审法院不予支持。 关于东方公司辩称的鲇鱼山公司的主体问题，东方公司提交的商城县工商局出具的而企业基本注册信息查询单虽然显示鲇鱼山公司现处在注销状态，但鲇鱼山公司的工商登记资料中并没有其申请注销或工商管理部门依法注销的相关资料，鲇鱼山公司亦表示其从未申请过注销登记，因而东方公司提交的企业基本信息查询单上显示的注销内容与鲇鱼山公司的工商登记资料不符，应以鲇鱼山公司的工商登记资料记载内容为准，故对东方公司的该项辩称理由，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、河南东方建设集团发展有限公司于判决生效后10日内给付商城县鲇鱼山建设工程有限公司工程款320490元并赔偿该款的利息损失（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2011年11月21日起至判决确定的付款期限届满之日止）。二、驳回商城县鲇鱼山建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6873元，鲇鱼山公司负担944元，东方公司负担5929元。 东方公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院曾于2011年8月5日作出（2011）金民二初字第169号民事裁定，认定鲇鱼山公司的起诉状和授权委托书上没有法定代表人余功合签字、所加盖的章印未在工商部门备案，即不能证明是鲇鱼山公司的真实意思表示，驳回了鲇鱼山公司的起诉。然而（2011）金民二初字第5207号民事判决，却不顾这一事实，就同样的诉状内容和形式，在没有撤销此前生效判决的裁决，作出矛盾的认定，显然是混淆黑白。 二、鲇鱼山公司的工商档案及其营业执照显示，其经营期限是2001年11月4日到2004年11月4日，期间并没有变更经营期限，直到2008年3月6日，才违法将经营期限变更为2007年11月4日到2011年11月4日，也就是公司从2004年11月4日后，就出现法定解散事由，期间出现的、任何与工商档案中备案的印章不一致的、均不可能出示有效的营业执照而开制，同时，公司的法定代表人的任职只能到2004年11月4日，此后余功合便没有合法的任职文件，故而在本次诉讼，鲇鱼山公司却用诉讼史上可能成为唯一的、用公证书对诉讼行为预先设定，来掩盖并且该公司的法定代表人早已超出其任职期间，其后没有合法任职文件，早已经不是法定代表人的客观事实，即鲇鱼山公司无论如何是不能完成本次合法的诉讼，况且该公司章程明确规定，公司经营期限届满，公司解散，由股东成立清算组，代表公司参与民事诉讼活动。而原判决不顾这一系列事实，径行裁决，显然黑白不分。 三、鲇鱼山公司不顾法律规定，放任公司的解散状态，商城县工商行政管理局于2013年7月31日，根据鲇鱼山公司的公司章程和有关法律规定，注销了其公司登记，然而原审法院，不顾法律规定，以法官查看工商档案无注销申请，否认工商机关公示该公司已经注销的法律文件，显然是颠倒黑白，更荒唐的是，违背法律常识的说被上诉人表示从未申请过注销登记，其难道不知道：公司注销是清算组或股东的权益，而非公司本身。 四、鲇鱼山公司的工商档案没有鲇鱼山公司第五项目部的分支机构，也不能证明该项目部是一合法民事主体和其印章的合法性，更没有证据证明其与商城县鲇鱼山建设工程有限公司的关系；特别重要的是没有任何证据证明鲇鱼山公司对金成房地产有限公司兴源大厦工程进行了任何施工。 五、东方公司金成兴源大厦项目部没有与鲇鱼山公司第五项目部签订的《工程施工承包合同》，在与鲇鱼山公司第五项目合同盖章的是东方公司。金成兴源大厦项目部技术资料专用章，不能代表东方公司金成兴源大厦设有任何分包，没有任何其他人参与过施工，原审法院仅凭金成兴源大厦是东方公司承建推定为鲇鱼山公司施工显然荒唐，更甚至称所谓的分包合同不违背法律和行政法规，口称法律，把法律置于何处，是法院吗？综上，请求撤销原审判决，终止本案审理。 鲇鱼山公司答辩称：鲇鱼山公司工商注册状态为吊销未注销，工商系统显示注销的原因是工商部门的过错，原审法院对此已经查清。东方公司否认其与鲇鱼山公司之间存在合同关系，但根据原审法院向郑州市建委调取的证据显示东方公司与鲇鱼山公司签订合同所使用的技术资料专用章是其竣工备案使用的印章，杨维晏是兴源大厦项目经理，东方公司的该否认行为与事实不符等。请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明事实与原审查明事实一致外，另查明：二审中，东方公司提供了由杨维晏制作的郑州金成兴源项目张芳江工程队结算应扣除项目表，认为应扣除188757.72元；东方公司二审中还提供了张芳甫2004年12月31日金额为50000元借条一份，用于证明应扣除工程款50000元。 对于上述证据，鲇鱼山公司的意见为：结算应扣除项目表系东方公司单方制作，没有经鲇鱼山公司认可。 对50000元的借条，是张芳甫与杨维晏在明鸿新城的工程的借款，与本案无关；一审时双方认可借款2466692元，现单独拿出一张借条来主张，不符合情理。 本院责成东方公司通知杨维晏（男，汉族，1946年8月8日出生，住焦作市山阳区太行东路南翁涧北院36号）到庭接受了询问。杨维晏称：其一直以东方公司的名义对外揽工程，杨维晏当时是东方公司金成兴源大厦项目的负责人，鲇鱼山公司承揽了该项目。关于涉案工程因时间较长，而且会计已不在公司干了，从2004年至2009年张芳甫没有主张过工程款的事，因为杨维晏又给他介绍了几个工程，所以双方没有最终结算。原审法院查明的鲇鱼山公司所干的工程数量和价款是正确的，但应当扣除东方公司主张的188757.72元。 本院认为：杨维晏承认其一直以东方公司的名义对外承揽工程，是东方公司金成兴源大厦项目的负责人，鲇鱼山公司承揽了金成兴源大厦项目，因此东方公司与鲇鱼山公司之间存在合同关系。 鲇鱼山公司的工商登记材料中没有注销的申请材料，且鲇鱼山公司表示没有申请过注销，因此，鲇鱼山公司具备本案诉讼主体资格。 东方公司二审提交的结算应扣除项目表，因系其单方制作，且鲇鱼山公司不予认可，因此，对该证据本院不予采信。 东方公司认可鲇鱼山公司借支2466692元，因此，东方公司二审单独提供一份张芳甫5万元的借条一份，不能排除该5万元包括在2466692元之中，因此，东方公司关于应从工程款中扣除5万元的主张，本院不予采信。 综上，原判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5929元，由河南东方建设集团发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 宁 宇 审判员 李长军 审判员 张永军 二〇一五年一月五日 书记员 李献芳 |
