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河南省郑州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）郑刑二终字第4号 原公诉机关郑州市中原区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张庆，男，57岁，汉族。因涉嫌犯贪污罪、单位受贿罪于2014年3月21日被郑州市公安局建设路分局刑事拘留，同年4月4被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。 辩护人秦艺娟，河南允衡律师事务所律师。 辩护人王联合，河南鸿润律师事务所律师。 原审被告单位郑州市勤工俭学管理办公室，住所地：郑州市管城区新郑路175号。 诉讼代表人陈某，郑州市勤工俭学管理办公室主任。 郑州市中原区人民法院审理郑州市中原区人民检察院指控原审被告单位郑州市勤工俭学管理办公室犯单位受贿罪、被告人张庆犯单位受贿罪、贪污罪一案，于二〇一四年十二月十一日作出（2014）中刑初字第239号刑事判决。原审被告人张庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2007年至2013年，被告单位郑州市勤工俭学管理办公室（以下简称“勤俭办”）负责采购郑州市中小学生练习簿册，后委托中国人民解放军测绘学院印刷厂印刷作业本，后双方商定每个作业本由测绘学院印刷厂支付勤俭办回扣0.1元。经查，2010年秋至2013年秋，测绘学院印刷厂应支付勤俭办回扣款共计670406元，现该笔款项仍由测绘学院印刷厂保管。 原判认定上述事实的证据，有被告人张庆的供述，证人潘某某、毛某某、张某、刘某某、张某某、聂某某刘某的证言，协议书，组织机构代码证、企业法人营业执照，中国人民解放军测绘学院印刷厂出具的退款说明，银行交易明细等。 二、贪污 2004年1月份至2013年10月份，被告人张庆担任郑州市勤俭办主任兼任郑州新意中学法人代表，负责勤俭办全面工作及负责勤俭办主办的新意中学的全面工作。 2005年4月，被告人张庆安排该校会计闫利霞从郑州新意中学小金库中支取100万元现金存入自己名下的定期存单，后将该存单存放于自己家中。2013年1月张庆在郑州新意中学搬迁之机，将小金库账目予以销毁。 2013年1月，被告人张庆以给勤俭办工作人员发放福利为由，安排郑州新意中学会计闫利霞从该校小金库中支取20万元现金，其中5万元分给闫利霞，将剩余的15万元据为己有。 原判认定上述事实的证据，有被告人张庆在侦查阶段的供述，证人闫某某、张某某、陈某、张某、刘某某、崔某某、付某某、乔某某、崔某某、艾某、张某某的证言，交通银行个人业务凭条、银行交易明细，闫某某提供的新意中学小金库账目，郑州市勤俭办出具的情况说明，新意中学出具的情况说明，搜查财物清单及照片。 原判另采信有组织机构代码证、事业单位法人证书，郑州市机构编制委员会文件，社会力量办学许可证、郑州市教育委员会文件、郑州市教育生产总公司文件，民办非企业单位登记证书、民办学校办学许可证，郑州市勤俭办出具的说明，中共郑州市委组织部文件、中共郑州市教育委员会文件、郑州市教育局出具的张庆工作简历及工作职责，归案经过，户籍证明等综合证据。 根据上述事实和证据，原判认定被告单位郑州市勤工俭学管理办公室犯单位受贿罪，判处罚金人民币100000元；认定被告人张庆犯单位受贿罪，免予刑事处罚；犯贪污罪，判处有期徒刑十二年；决定执行有期徒刑十二年。 原审被告人张庆上诉及辩护人辩护均称：1、原判认定张庆犯贪污罪的主体错误；2、原判认定张庆侵占的财产不是公共财产；3、张庆没有侵占新意中学小金库财物的主观故意，其仅是保管行为。张庆还上诉称，原判认定其犯单位受贿罪的证据不足。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审查明属实，予以确认。 关于上诉人张庆及其辩护人提出原判认定其犯贪污罪的主体错误的上诉理由及辩护意见，经查，郑州新意中学的前身郑州一中分校系郑州市教育局下属的国有事业单位郑州市教育生产总公司（后更名为郑州市勤工俭学管理办公室）与郑州一中共同设立的民办非企业学校，张庆于2001年任郑州市教育生产总公司主持工作的副总经理，兼任郑州一中分校法人代表，2002年任郑州市教育生产总公司总经理，兼新意中学法人代表。其作为郑州市教育生产总公司主持工作的副总经理或总经理兼任新意中学的法人代表，本身即是受委派管理新意中学，应当以国家工作人员论，故该上诉理由和辩护意见均不能成立。 关于张庆及其辩护人提出原判认定张庆侵占的新意中学的财产不是公共财产的上诉理由和辩护意见，经查，本案涉案财产均系新意中学的资产，新意中学的前身郑州一中分校系由郑州市教育生产总公司投资与郑州一中共同创办，由一中出教师，郑州市教育生产总公司提供场地，该校自成立运转至今未有其他外部资金注入，故该校的资产系公共财产，该上诉理由和辩护意见均不能成立。 关于张庆及其辩护人提出张庆没有侵占新意中学小金库财物的主管故意，其仅是保管行为的上诉理由和辩护意见，经查，张庆于2005年让新意中学会计从小金库中支取100万元，擅自将该款存入自己名下，后将存单存放于自己家中，之后于2013年趁新意中学搬迁之机，将小金库账目销毁，其隐瞒侵吞该款的主观故意明显；至于涉案的20万元，张庆以给勤俭办工作人员发放福利为由让会计将该款支取，将其中5万元作为福利给了会计，剩余的15万元存放于自己家中。之后，其又安排会计另取了25万元用于给勤俭办职工发放福利，其将放于家中的15万元予以隐瞒侵吞的主观故意明显，故该上诉理由和辩护意见均不能成立。 关于张庆提出原判认定其犯单位受贿罪证据不足的上诉理由，经查，证人潘某某证明，2007年的一天，张庆与其和张某一起到解放军测绘学院印刷厂，商谈由勤俭办统一采购的郑州市教育局所属中小学的作业本印刷事宜，经与测绘学院印刷厂聂某某商谈，决定由该厂负责印刷，之后，又与印刷厂商谈价格，约定一个作业本给学校0.1元的回扣，给勤俭办0.1元的回扣，年底结账，中间张庆需要用钱时由其和张某去结，年底结清帐后把钱全部给张庆，并且去结算时张庆嘱咐不要给厂里任何手续，其给张庆钱时张庆也没有打任何手续。其退休后，张庆让其带着后勤科长毛某某到该印刷厂，其简单介绍了情况。证人张某、聂某某的证言与之相互印证。证人毛某某还证明，从其接任后勤管理科长至2013年上学期，该印刷厂应该给勤俭办的作业本回扣款有67万多元。证人聂某某的证言与之相互印证。另有证人刘某某、张某某、刘某的证言、协议书、解放军测绘学院印刷厂出具的退款说明、银行交易明细在卷佐证。足以认定郑州市勤俭办在经济往来中收受回扣的行为，张庆作为郑州市勤俭办的直接负责的主管人员，依法应当承担刑事责任。故该上诉理由不能成立。 本院认为，原审被告单位郑州市勤工俭学管理办公室作为国有事业单位，在经济往来中，在账外暗中收受回扣款，其行为已构成单位受贿罪，但由于勤俭办内部对是否领取回扣款未形成统一意见，且相关具体实施人员亦未领取该款，系犯罪未遂，上诉人张庆作为被告单位直接负责的主管人员，依法应当承担刑事责任；同时，上诉人张庆身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款据为己有，其行为已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人张庆的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李传芳 代理审判员 徐卫岭 代理审判员 张 鹏 二０一四年十二月二十五日 书 记 员 理炳皓 |
