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河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）豫法民提字第177号 申请再审人（一审被告、二审上诉人）：中太建设集团股份有限公司。 法定代表人：李文健，该公司董事长。 委托代理人：高森。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张占克。 委托代理人：王德洲。 申请再审人中太建设集团股份有限公司（简称中太公司）因与被申请人张占克建设工程施工合同纠纷一案，不服平顶山市中级人民法院（2013）平民二终字第227号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年6月26日作出（2014）豫法立二民申字第00145号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中太公司委托代理人高森、张占克及其委托代理人王德洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2012年1月15日，张占克起诉至宝丰县人民法院称，2011年2月19日，张占克与中太公司负责人协商，承接了南水北调中线工程总干渠宝丰至郏县段土石方开挖、回填工程，口头约定土方开挖单价为表层土8.5元／立方米，二层以下（含二层）为14元／立方米，承包范围：桩号SH（3）29＋500－SH（3）32＋700土石方的开挖、回填。截至2012年1月2日，共开挖土方226352方，工程款计价2988181.5元，中太公司支付460000元，垫付油费172894.5元，剩余工程款2355287元至今未付。请求判令中太公司立即支付土石方开挖工程款2355287元，并追加所欠工程款利息（按银行同期四倍的利率计算）；本案诉讼费由中太公司负担。 中太公司辩称，张占克起诉无事实及法律依据，张占克与中太公司无合同关系，中太公司将该标段分别承包给三门峡等其他施工单位，与张占克无法律关系，张占克起诉中太公司是不适格的；张占克有相应的资质，作为工程施工方是不符合法律规定的，应当依法驳回张占克的诉讼请求。 宝丰县人民法院一审查明，中太公司系南水北调中线工程总干渠的承包人。2011年2月19日，张占克与中太公司南水北调中线工程总干渠宝丰至郏县段的项目负责人协商，承接了南水北调中线工程总干渠宝丰至郏县段土石方开挖、回填工程，口头约定土方开挖单价为表层土8.5元／立方米，二层以下（含二层）为14元／立方米，承包范围：桩号SH（3）31＋685-SH（3）32＋700土石方的开挖、回填。但双方一直未签订书面合同，未对劳务作业进度、验收及工程款支付时间等作出书面约定。张占克施工至2011年9月30日时，双方曾对其所开挖土石方量进行一次测量，总方量为11.7万方，该测量结果由张占克所派技术人员较某某、中太公司所派技术人员郭某某、工作人员刘某共同签字认可（诉讼过程中，中太公司对此测量单据予以否认、不向法庭提供）。后张占克继续进行了开挖作业至2012年1月2日，双方因工程款支付及工程量计算问题发生争执而停工，之后中太公司已将该工程交由其他人施工。经张占克技术人员计算，共开挖土方15.3（11.7＋2.1＋1.5）万立方米，其中包括表层土方2万立方米（单价8.5元立方米）及下层土石方13.3万立方米（单价14元立方米），工程款总价应为2032000元，扣除中太公司已向张占克支付的510000元，剩余工程款1522000元未付。经张占克多次催要至今未还。故引起诉讼。 宝丰县人民法院一审认为，根据双方所提供的证据，可以认定张占克确为中太公司承包的南水北调中线工程总干渠宝丰至郏县段中部分土石方开挖、回填工程的劳务分包人。双方虽未签订书面合同，但存在事实上的承包合同关系，张占克为中太公司该标段工程付出了实际劳务，中太公司应当支付相对应价款。因此，张占克要求中太公司向其支付工程价款的请求，对其合理部分予以支持。关于双方所争议的实际开挖土石方量及价款问题，而中太公司作为工程承建方，从技术力量、管理责任等方面均处于优势一方，应当对该工程的实际进度及劳务分包人所进行的劳务工作进行记录，对此，中太公司应当承担举证责任，在张占克已依据其举证能力提供了相应证据的情况下，中太公司不能提供准确的有效证据，因此应当承担相应不利后果。对于张占克已提供一定证据证明实际存在的2011年10月初双方测量计录，中太公司拒不提供，应依法认定张占克的主张成立。关于双方所争执的工程方量、单价问题，双方所主张数额对方均不认可，证人较某某、王某作为当时在场人员所作证言真实可信，与其他证据也可以相互印证，对证人证言所证土方量、单价予以认定。对于张占克要求中太公司按照同期银行贷款利率4倍支付工程价款利息的请求，因缺乏依据，不予支持。中太公司辩称张占克与中太公司无合同关系，张占克起诉中太公司不适格的意见，不予采纳。中太公司辩称张占克作为工程施工人不符合法律规定，没有相应的资质，应当驳回张占克诉讼请求的意见，因与法律规定不符，不予采纳。宝丰县人民法院于2012年12月21日作出（2012）宝民初字第138号民事判决：一、中太公司于判决生效后十日内支付张占克工程款1522000元。二、驳回张占克的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25642元，由张占克负担9072元，中太建设集团股份有限公司负担16570元。 中太公司不服，提起上诉。 平顶山市中级人民法院二审另查明，中太公司已向张占克垫付加油款274723.06元。其他事实与一审认定的事实一致。 平顶山市中级人民法院二审认为，中太公司将南水北调中线工程总干渠宝丰至郏县段土石方开挖、回填工程分包给张占克系事实。关于张占克实际开挖的土石方量及价款问题，作为在技术力量、管理责任等方面均处于优势的中太公司，应当对该工程的实际进度及劳务分包人所进行的劳务工作进行记录，在张占克已依据其举证能力提供了相应证据的情况下，中太公司不能提供准确的有效证据，应当承担相应不利后果。从张占克依据其举证能力尽到举证责任而中太公司未尽到举证责任，和双方对张占克所开挖土石方量的测量及中太公司垫付的加油款、证人证言等证据上，对张占克实际开挖的土石方量及价款可以认定。扣除中太公司已向张占克垫付的加油款274723.06元，中太公司应向张占克支付工程款1247276.94元。关于中太公司用银行卡转账的20万元，因该公司没有提供张占克所打收条等其他证据予以印证，无法查证该款是否包含在张占克已打的收到工程款条据内，故对该20万不予认定。综上，中太公司的上诉理由部分成立，部分不成立。一审判决认定基本事实清楚，但对中太公司垫付加油款的事实未予认定，处理有误，予以变更。平顶山市中级人民法院于2013年6月7日作出（2013）平民二终字第227号民事判决：一、维持宝丰县人民法院（2012）宝民初字第138号民事判决第二项，即：驳回张占克的其他诉讼请求。二、变更宝丰县人民法院（2012）宝民初字第138号民事判决第一项为：中太公司于判决生效后十日内向张占克支付工程款1247276.94元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25642元，由中太公司负担14000元。由张占克负担11642元；二审案件受理费18498元，由中太公司负担15498元。由张占克负担3000元. 中太公司不服，向本院申请再审称，原审判决认定张占克完成开挖工程量缺乏证据证明，其依据仅是张占克单方制作的工程量清单表、单方陈述及其提供的自己雇佣的工人作出的与其有利害关系的所谓“证人证言”，没有中太公司签字和签章，中太公司均不认可，且与事实不符（土方三队开挖回填的总工程量经鉴定为101723.18立方米）；原审判决认定张占克完成开挖工程量单价的基本事实缺乏证据证明，完全没有任何足以认定该单价的证据予以证明，仅凭张占克的单方陈述，而该所谓证据在性质上充其量应属于单方陈述和在诉讼过程中其所提出的事实主张，其本身属于需要证据来证明的待证事实和证明对象，根本不具备证明案件事实的证据的基本属性，依法不能作为认定本案事实的依据；原审判决举证责任的分配及相关证据的采信，适用法律错误，依照法律规定张占克主张权利就应当对其主张的开挖土方量及工程量单价问题承担举证责任，其不能举出充分有效证据证明其开挖的土方量及单价价款这两个核心事实，依法应当认定其主张的事实不成立，应驳回其诉讼请求；原审法院对中太公司于2011年8月13日向张占克支付20万元工程款的问题，应当认定该笔工程款不包括在张占克打的工程款的条据内。 张占克答辩称，二审不应当扣除加油款274723.06元，其他事实原审认定清楚，请求驳回中太公司的再审申请。 根据当事人的申请理由和答辩意见，经征询当事人同意，本院确定本案再审的争议焦点为：1、张占克实际开挖的土石方量是多少，每立方单价是多少；2、中太公司已向张占克支付多少工程款。 本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。 本院再审认为，关于张占克实际开挖的土石方量及单价的问题。张占克起诉请求中太公司支付土石方开挖工程款2355287元及利息。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”张占克提供的主要证据有：其单方制作的南水北调一期土方明细、南水北调二期土方明细；王某、蔡某某、较某某、王某、楚某某、聂某某、王某等证人证言。中太公司对此不予认可，其提供的主要证据有：郑州大地测绘技术有限公司2012年1月16日出具的《南水北调中线宝郏三标土方计算成果》显示SH（3）31＋685-SH（3）32＋700方量为101723.18立方米；南水北调中线工程宝郏三标一工区项目部与马某（土方开挖二队）签订的合作协议显示，土方开挖自然综合单价6元／立方米，石方开挖自然方综合单价11元／立方米。中太公司提交的郑州大地测绘技术有限公司测得方量为101723.18立方米，该份证据与中太公司、张占克双方曾测得总方量为11.7万方（诉讼过程中，中太公司对此测量单据予以否认、不向法庭提供）相矛盾，且之后张占克又施工至12月份，工程量应大于双方共同测量的11.7万方，故对该份证据不予采信。中太公司为证明其综合单价为8元，提交了2011年4月20日南水北调中线工程宝郏三标一工区项目部与马营（土方开挖二队）签订的合作协议，该协议显示土方开挖自然综合单价6元／立方米，石方开挖自然方综合单价11元／立方米，该份证据只能证明南水北调中线工程宝郏三标一工区项目部与马营之间的价格约定，不能直接证明其与张占克之间的约定，中太公司与他人签订的协议，不能作为本案的定案依据。在张占克已依据其举证能力提供了相应证据的情况下，中太公司不能提供有效证据予以否定，应当承担相应的不利后果。 关于中太公司已向张占克支付多少工程款的问题。再审期间，双方主要的焦点是：2011年8月13日，中太公司通过其项目经理闫某某用银行卡转账给张占克会计郭某某20万元工程款，是否包括在张占克2011年8月19日张出具的收到工程款25万元的收条内。张占克认可郭某某是其会计，且该笔款与张占克出具的25万收到条，时间不同、金额不同，张占克不能充分证明中太公司项目经理闫某某用银行卡转账给郭某某的20万元包括在其出具的收到工程款25万元的收条内，故该20万元应当视为中太公司向张占克支付的另外20万元工程款，应从工程款中扣除。中太公司该申请理由成立，其他申请再审理由不成立，本院不予支持。二审判决认定基本事实清楚，但对中太公司项目经理闫某某用银行卡转账给郭某某的20万元的工程款未予认定，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持平顶山市中级人民法院（2013）平民二终字第227号民事判决第一项，即：驳回张占克的其他诉讼请求。 二、变更平顶山市中级人民法院（2013）平民二终字第227号民事判决第二项为：中太建设集团股份有限公司于判决生效后十日内向张占克支付工程款1047276.94元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25642元，由中太建设集团股份有限公司负担10626元。由张占克负担15016元；二审案件受理费18498元，由中太建设集团股份有限公司负担12514元。由张占克负担5984元。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦 贵 云 代理审判员 郝 明 亮 代理审判员 李 欣 欣 二〇一四年十一月六日 书 记 员 朱昱龙（代） |
